Persoonlijk onderzoek en uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs

Wanneer is sprake van fraude met een arbeidsongeschiktheidsverzekering? En hoe controleert de verzekeraar dat als je als verzekerde ook gewoon recht op privacy hebt? Het zijn vragen die wij in onze praktijk vaak tegenkomen.

De vorige keer schreef ik over Henk, de eigenaar van een bouwbedrijf die arbeidsongeschikt raakte en aanspraak maakte op uitkering van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering. De verzekeraar stelde vast dat Henk 50% arbeidsongeschikt was. Toen Henk weer geleidelijk 15 uur per week ging werken, melde hij dat niet bij de verzekeraar. Op het moment dat de verzekeraar daar uiteindelijk achter kwam, stelde zij dat sprake was van fraude en vorderde zij de tot dat moment betaalde uitkeringen (ruim € 150.000,-) terug.

Ik vul de casus van Henk nog iets aan: de verzekeraar komt erachter dat hij 15 uur per week in zijn eigen bouwbedrijf werkt, doordat zij:

1. Contact opneemt met een aantal opdrachtgevers van Henk; en

2. Een onderzoeksbureau inschakelt en Henk een aantal dagen fulltime laat observeren.

Aan de hand van de casus bleek al dat (lang) niet alles wat verzekeraars ‘fraude’ noemen, dat ook daadwerkelijk is:

• Aan de ene kant moet een verzekerde veranderingen in zijn situatie vaak wel melden aan de verzekeraar en is het niet verstandig om er al te snel vanuit te gaan dat iets niet gemeld hoeft te worden; maar

• Aan de andere kant is het niet-melden van relevante informatie pas fraude als sprake is van 'opzet tot misleiding', waarbij de bewijslast op de verzekeraar rust. Aan die zware bewijslast wordt regelmatig niet voldaan.

Deze keer wil ik kijken naar de manieren waarop de verzekeraar aan deze bewijslast kan proberen te voldoen.

Gedragscode Persoonlijk Onderzoek

Het uitgangspunt is dat een verzekeraar alleen gebruik mag maken van informatie die (a) zij van de verzekerde zelf heeft ontvangen of die (b) openbaar toegankelijk is (bijvoorbeeld omdat het op Facebook staat). In uitzonderingsgevallen mag de verzekeraar verder gaan en ook zelf informatie gaan verzamelen, ook als ze daarmee inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. Deze meer ingrijpende onderzoeksmethoden worden beschouwd als een vorm van een ‘persoonlijk onderzoek’. Het gebruik van een persoonlijk onderzoek is echter aan strenge regels gebonden. Met name moet de verzekeraar zich daarbij houden aan de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (GPO), die door het Verbond van Verzekeraars als een vorm van ‘zelfregulering’ is opgesteld.

De GPO stelt voorop dat een persoonlijk onderzoek alleen kan worden ingesteld als de verzekeraar daar een goede reden voor heeft, met name als sprake is van een ‘redelijk vermoeden van verzekeringsfraude’. De verzekeraar kan dus niet zomaar, zonder concrete aanleiding een persoonlijk onderzoek uitvoeren.

Als de verzekeraar een goede reden heeft voor het uitvoeren van een persoonlijk onderzoek, moet dat onderzoek vervolgens voldoen aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit:

• Bij het vereiste van subsidiariteit gaat het om de vraag of de verzekeraar ook een andere, minder ingrijpende onderzoeksmethode had kunnen kiezen: als de verzekeraar dezelfde informatie kan verzamelen met een onderzoek dat een veel minder grote inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde, moet zij daar in principe voor kiezen.

• Bij het vereiste van proportionaliteit gaat het om de vraag of de gekozen onderzoeksmethode wel in een redelijke verhouding staat tot het doel dat de verzekeraar ermee wil bereiken: de verzekeraar mag alleen een ingrijpend onderzoeksmiddel inzetten als zij voldoende belang heeft bij de informatie die dat zou kunnen opleveren.

In het geval van Henk had de verzekeraar geen redelijk vermoeden van fraude, maar wilde zij uitsluitend (zonder concrete aanleiding) controleren hoe de situatie in zijn onderneming was. Zij had dus geen goede reden voor het uitvoeren van een persoonlijk onderzoek. Bovendien heeft de verzekeraar direct het zwaarst mogelijke onderzoeksmiddel ingezet: observatie door een onderzoeksbureau is een buitengewoon ingrijpende onderzoeksmethode. De verzekeraar had eerst lichtere, minder ingrijpende onderzoeksmethoden moeten gebruiken, bijvoorbeeld door Henk vragen te stellen of door een arbeidsdeskundig onderzoek te laten verrichten.

In een belangrijk arrest van 18 april 2014 oordeelde de Hoge Raad dat iedere inbreuk op de persoonlijke levenssfeer in principe onrechtmatig is. Dat is alleen anders als de verzekeraar zich kan beroepen op een zg. rechtvaardigingsgrond. De verzekeraar moet zich daarbij houden aan de GPO. Als de verzekeraar een persoonlijk onderzoek uitvoert dat niet voldoet aan de eisen van de GPO, is in ieder geval geen sprake van een rechtvaardigingsgrond en is dit onderzoek dus onrechtmatig. Het bewijs dat met dit onderzoek wordt verzameld, wordt daarmee gekwalificeerd als onrechtmatig verkregen bewijs.

Onrechtmatig verkregen bewijs

De tweede vraag is wat die kwalificatie dan betekent. Het feit dat bepaald bewijs onrechtmatig is verkregen, betekent namelijk niet zonder meer dat een rechter niets met dit bewijs doet. De Hoge Raad heeft verschillende keren geoordeeld dat het belang van ‘waarheidsvinding’ zo zwaar weegt dat de rechter dergelijk bewijs in principe ‘gewoon’ mag gebruiken. Dat is alleen anders in bijzondere gevallen.

Maar in het hiervoor genoemde arrest van 18 april 2014 oordeelde de Hoge Raad óók dat juist de GPO zo’n bijzonder geval is. Het Verbond van Verzekeraars heeft de GPO opgesteld als een vorm van zelfregulering: hierin staan de eisen waarin de verzekeraars zichzelf willen binden. Het zou lijnrecht in tegenspraak zijn met dat karakter van zelfregulering als de verzekeraar toch gebruik zou kunnen maken van bewijs dat in strijd met de eisen van de GPO is verzameld. Dergelijk bewijs mag dus in principe niet worden gebruikt.

In het geval van Henk betekent dit dat het door de verzekeraar verzamelde bewijs ‘wegvalt’. Formeel ‘weet’ de verzekeraar niet eens meer dat Henk weer werkzaamheden verricht en mag zij daar dus ook niets mee doen.

Conclusie

Het voorgaande betekent dat de verzekeraar zeker niet zomaar mag overgaan tot onderzoek waarmee een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. In principe moet zij het doen met informatie die de verzekerde zelf verstrekt. Alleen met een goede reden, zoals een ‘redelijk vermoeden van fraude’, mag de verzekeraar verder onderzoek verrichten. Bovendien moet de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer dan zo beperkt mogelijk worden gehouden, waarbij de verzekeraar zich steeds moet afvragen of er geen minder ingrijpende alternatieven voorhanden zijn. Als de verzekeraar niet aan deze (strenge) eisen voldoet, betekent dat niet alleen dat het onderzoek onrechtmatig is maar ook dat het daarmee verzamelde bewijs niet mag worden gebruikt en feitelijk ‘de prullenbak in kan’.

Formeel ‘weet’ de verzekeraar daarmee niet langer dat sprake is van fraude. Inhoudelijk is die kennis natuurlijk wel degelijk aanwezig en kan de verzekeraar bijvoorbeeld besluiten om opnieuw onderzoek te laten doen op een manier die wél door de beugel kan. De relevantie van onrechtmatig verkregen bewijs ligt met name in het verleden: stel dat uit het onrechtmatige onderzoek blijkt dat de verzekerde 5 jaar ten onrechte uitkering heeft ontvangen, dan kan de verzekeraar die ten onrechte betaalde uitkeringen niet terugvorderen.