De CAR-verzekering: is sprake van ‘beschadiging’ in de zin van de polisvoorwaarden? Een discussie
De ‘CAR-verzekering’ is een verzamelnaam voor constructieverzekeringen waar in de bouwsector veelvuldig gebruik van wordt gemaakt. De CAR-verzekering dekt het ontstaan van beschadiging (ook wel materiële schade genoemd) aan het werk tijdens de verzekeringstermijn.
De ‘CAR-verzekering’ is een verzamelnaam voor constructieverzekeringen waar in de bouwsector veelvuldig gebruik van wordt gemaakt. De CAR-verzekering dekt het ontstaan van beschadiging (ook wel materiële schade genoemd) aan het werk tijdens de verzekeringstermijn. Het Gerechtshof den Haag wees in oktober 2020 arrest in een zaak waar in geschil was of al dan niet sprake was van een ‘beschadiging’ in de zin van de polis. In dit blog wordt de betekenis van deze uitspraak uitgelicht.
I. Het juridisch kader
Achtergrond
Een Duitse jurist merkte eens spottend op dat iedereen weet wat schade is, behalve juristen. Dat geldt zeker voor de CAR-verzekering. Regelmatig wordt gediscussieerd en/of geprocedeerd over de vraag of sprake is van ‘materiële beschadiging’. Voor de uitleg van dit begrip wordt in de praktijk aangesloten bij het criterium dat het moet gaan om “een objectieve aantasting van de stoffelijke structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van de zaak kenmerkt.”
In de literatuur wordt genoemd dat voldaan dient te zijn aan twee elementen:
Er dient sprake te zijn van een objectieve aantasting/wijziging van de stoffelijke structuur;
Deze objectieve aantasting/wijziging van de stoffelijke structuur dient naar verkeersopvattingen als beschadiging te worden beschouwd (T.J. Dorhout Mees, De CAR-verzekering (Recht en Praktijk nr. VR7a), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 176).
In de praktijk is het vooral van belang dat de zaak eerst gaaf moet zijn geweest en daarna beschadigd is.
Ter illustratie een eenvoudig voorbeeld: wanneer een muur op degelijke wijze is gebouwd en een shovel vervolgens de muur raakt waardoor de muur instort, was initieel sprake van een stoffelijk gave zaak en heeft vervolgens een wijziging plaatsgevonden in de stoffelijke structuur van de zaak waardoor de stoffelijke gaafheid is aangetast.
De praktijk is echter weerbarstig en veel complexer dan dit eenvoudige voorbeeld. Zo is de afgelopen jaren regelmatig geprocedeerd over situaties waarin in geschil was of sprake was van een beschadiging in de zin van de polis.
Rechtspraak: complexe situaties
Ik wijs in dit verband op twee complexe gevalstypen die in de rechtspraak aan de orde zijn gekomen:
(i) Gaaf is niet zonder gebrek
Allereerst kan het geval zich voordoen dat een zaak met een initieel gebrek op een later moment (als gevolg van het gebrek of een andere oorzaak) beschadigd raakt. In 1997 wees de Hoge Raad arrest in een dergelijk geschil (HR 27 juni 1997, NJ 1998/329). Het geschil ging over een folie-laag die niet goed was vastgeniet op het dak van een zwembad. De folie scheurde als gevolg hiervan. De scheurvorming werd als beschadiging in de zin van de polis aangemerkt. De folie was in deze zaak gaaf. De manier waarop de folie vastgeniet was, leidde uiteindelijk echter tot scheurvorming.
Het belang van dit arrest ligt hierin, dat de CAR-verzekering ook dekking biedt in geval van beschadiging van een werk, wanneer een dergelijke beschadiging gevolg is van een ontwerp-, constructie- of uitvoeringsfout. De eis van gaafheid betekent dus niet dat een zaak zonder enig gebrek tot stand komt. Het gaat erom of de zaak op het moment van de totstandkoming gaaf is ten opzichte van het aspect waar later een beschadiging optreedt.
(ii) Beschadiging tijdens de totstandkoming van de zaak
Daarnaast kan tijdens de totstandkoming van de zaak sprake zijn van beschadiging. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad uit 2005 (HR 11 maart 2005, S&S 2009/132). De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat ook een zaak in wording beschadigd kan raken en dat hiervoor beslissend is of de stoffelijke structuur van de zaak in wording (in dat geval een natte topcoating) zelf aanvankelijk gaaf was in de zin dat zij voldeed aan alle kenmerken en eisen om zich te kunnen ontwikkelen tot een zaak zonder gebreken. In dit arrest was sprake van een natte topcoating die aangetast raakte door een van buiten komende oorzaak in de vorm van een gebrekkige onderlaag (primer). De conclusie van de Hoge Raad was dat de topcoating dus een gave zaak in wording was, die beschadigd raakte door een ten opzichte van het productieproces van buiten komende oorzaak. De blaadvorming die in de coating ontstond werd dus aangemerkt als materiële beschadiging.
Een vergelijkbare situatie deed zich voor in een arbitraal tussenvonnis van 8 maart 2007 (ATV0702 8 maart 2007, ‘Blaasvorming in gietvloer’). In deze zaak ging het over de herontwikkeling van een voetbalstadion. Onderdeel van de bouw was het aanleggen van een atletiekhal met een vloer bestaande uit verschillende lagen die werden aangebracht op een gewapend betonnen constructievloer. Bij het aanbrengen van de laatste laag is blaasvorming opgetreden, die van zodanig ernstige aard was, dat de reeds aangebrachte vloer moest worden verwijderd en opnieuw moest worden aangebracht. Partijen verschilden van mening of sprake was van een beschadiging in de zin van de polis.
De arbiters oordeelden dat de onderliggende lagen in beginsel een gave basisvloer vormden, die beschadigd waren door de misvormde toplaag. Voor de beschadiging aan de onderliggende lagen bestond in dat geval dus dekking op grond van de polis. De misvormde, vijfde laag was het resultaat van een mislukt productieproces (de verwarming was tijdens het productieproces uitgevallen). Het feit dat de verwarming tijdens het productieproces was uitgevallen, is een ten opzichte van het productieproces van buiten komende oorzaak. De vijfde laag is dus nooit een gave zaak geweest, zodat de blaasvorming in de toplaag niet als materiële beschadiging kan worden aangemerkt.
II. Feiten: ijsvloer beschadigd?
In de uitspraak van het Hof den Haag (Hof den Haag 13 oktober 2020, RAV 2021/6) is een coating aangebracht op de betonnen ondervloer van een ijsbaan. Deze coating bestaat uit drie lagen. De toplaag wordt op 30 juni 2015 aangebracht. Eind augustus 2015 wordt blaasvorming geconstateerd op 5% van het werk. De toplaag wordt vervolgens van de aangetaste gedeeltes afgeschuurd en opnieuw aangebracht. In 2016 ontdekt men dat de toplaag van de coating loslaat van de tussenlaag. Uit onderzoek komt naar voren dat de toplaag ca. 3 keer zo dik is aangebracht dan de aanbevolen laagdikte. De oplosmiddelen onder de filmlaag kunnen daardoor onvoldoende uitdampen. Er zijn kratertjes/poriën/pinholes ontstaan en de toplaag is als gevolg van de drukkrachten losgelaten.
III. Oordeel Hof den Haag
Het hof dient te beoordelen of loslating van de toplaag van de coating is aan te merken als beschadiging. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een beschadiging in de zin van de polisvoorwaarden, sluit het hof aan bij de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 11 maart 2005. Het hof gaat er dus blijkbaar van uit dat sprake is van een zaak in wording.
Het Hof oordeelt in dit licht dat geen sprake is van een beschadiging van een aanvankelijk gave toplaag. De toplaag is te dik aangebracht. De monsters zijn begin september 2015 genomen bij de delen van de baan waar zich op dat moment blaasvorming voordeed. Hieruit leidt het hof af dat de toplaag reeds bij aanvang niet gaaf was, zodat van beschadiging in de zin van de CAR-verzekering geen sprake is.
IV. Discussie
De vraag die beantwoord diende te worden in dit geschil was of de loslating van de topcoating van de onderlaag kwalificeert als beschadiging in de zin van de polis.
Het hof heeft ervoor gekozen om toepassing te geven aan de uitspraak van de Hoge Raad van 11 maart 2005. De maatstaf in dit arrest had tot doel om vast te kunnen stellen of zich een beschadiging voorgedaan heeft tijdens het wordingsproces van de zaak. De benadering van het Hof is echter niet evident juist, omdat ook een andere benadering mogelijk was geweest (en het Hof niet concreet motiveert waarom zijn benadering in dit geval de juiste is). De twee mogelijkheden zijn toepassingen van de hiervoor geschetste lijnen in de jurisprudentie:
Het hof heeft gekozen voor een benadering conform Hoge Raad 11 maart 2005, beschadiging tijdens een wordingsproces. Daarbij geldt het criterium dat de zaak in wording moet voldoen aan alle kenmerken en eisen om zich te kunnen ontwikkelen tot een zaak zonder gebreken. Het hof oordeelt dat de topcoating nooit een gave zaak is geweest wegens het mislukte productieproces. De loslating van de topcoating kwalificeert daarom niet als beschadiging in de zin van de polisvoorwaarden.
Voor zover uit de uitspraak kan worden opgemaakt, was een benadering conform Hoge Raad 27 juni 1997 wellicht ook mogelijk geweest. Daarbij gaat het om de vraag of er sprake is geweest van een gebrekkige, maar overigens gave zaak, die vervolgens is beschadigd. Concreet zou er bij deze benadering van worden uitgegaan dat de topcoating weliswaar verkeerd is aangebracht, maar in eerste instantie wel goed hechtte. In dat geval zou de topcoating een eigen gebrek hebben, waardoor de in eerste instantie goede hechting zou zijn aangetast. Het lijkt erop dat dat in deze kwestie niet direct na afloop van het productieproces al aanwijzingen waren dat de topcoating losliet. Dit zou erop duiden dat in eerste instantie op dit punt (hechting aan de tussenlaag) een gave zaak tot stand is gekomen. In dat geval zou de loslating wél kunnen worden gekwalificeerd als beschadiging in de zin van de polisvoorwaarden.
Welk van de twee benaderingen de juiste is, is vooral een technische vraag. Wanneer de topcoating direct losliet nadat deze was aangebracht, dan is de zaak nooit gaaf geweest en klopt de benadering van het hof. Indien de topcoating echter in eerste instantie wel goed hechtte aan de tussenlaag en op een later moment losliet, dan zijn er vraagtekens te plaatsen bij de juistheid van de door het hof gekozen benadering. Die benadering wordt dan fors ‘opgerekt’ ten opzichte van het oorspronkelijke oordeel van de Hoge Raad, met potentieel verstrekkende gevolgen voor de (“all risks”) dekking onder de CAR-verzekering.
Het is ten slotte ook niet geheel duidelijk in hoeverre er in de zaak achter de schermen nog is gedebatteerd over de mogelijkheid om schade aan de onderliggende lagen aan te nemen. De bovengenoemde arbitrale uitspraak van 8 maart 2007 suggereert dat op dat punt mogelijk nog iets te winnen zou zijn geweest: het uitharden van een ondeugdelijke topcoating zou mogelijk kunnen worden beschouwd als beschadiging van de daaronder liggende lagen. Uit de uitspraak blijkt niet of deze mogelijkheid is besproken (of wellicht, als gevolg van specifieke aspecten van deze zaak die niet uit de uitspraak blijken, op voorhand kansloos werd geacht).
