Verlies aan verdienvermogen na letsel: kan 'zwart werk' gecompenseerd worden?

Kees is werkzaam als technicus in de bouwsector. Als hij op 1 januari 2021 de straat oversteekt, wordt hij aangereden door een vrachtwagen. Kees breekt beide benen. Het herstel duurt lang en Kees is al die tijd niet in staat om zijn werkzaamheden te hervatten. Voorafgaand aan het ongeval kluste Kees drie avonden per week bij particulieren en verdiende hij daarmee een leuk zakcentje. Hij heeft over dit geld nooit belasting en sociale zekerheidspremies afgedragen. Kees vraagt zich af of hij deze schade ook kan claimen bij de verzekeraar van de vrachtwagenchauffeur die hem aanreed.

Bovenstaand voorbeeld illustreert een vraagstuk waarmee letselschadeslachtoffers regelmatig geconfronteerd worden: bestaat recht op vergoeding van de als gevolg van het ongeval gemiste inkomsten uit ‘zwart werk’?

Schadevergoeding: ‘herstel’ in de oude situatie

Voordat ik uitgebreider inga op de vraag of, en zo ja in welke mate, schade wegens verlies aan ‘zwarte’ inkomsten voor vergoeding in aanmerkt komt, sta ik eerst stil bij een belangrijk uitgangspunt in het schadevergoedingsrecht.

Het slachtoffer heeft op grond van het wettelijk systeem recht op vergoeding van de schade die het gevolg is van het letsel. Deze schade omvat het nadeel dat het slachtoffer lijdt of zal lijden in de vorm van (onder meer) vermogensschade (artikel 6:96 BW). Om te kunnen vaststellen welke schade moet worden vergoed, wordt in de praktijk een vergelijking gemaakt tussen de denkbeeldige situatie zonder letsel en de werkelijke situatie met letsel. Het onderliggende principe van het Nederlandse schadevergoedingsrecht is dat het slachtoffer daarbij zoveel mogelijk in de situatie moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd zonder het letsel. Kortom: het slachtoffer heeft recht op volledige schadevergoeding.

Vanuit de gedachte dat het slachtoffer zoveel mogelijk in de situatie van vóór het ongeval moet worden gebracht, is het verdedigbaar dat het slachtoffer ook recht heeft op vergoeding van schade wegens gederfde inkomsten uit zwartwerk. Op grond van de wet bestaat namelijk geen aanleiding om een onderscheid te maken tussen gemiste inkomsten uit wit werk enerzijds en zwart werk anderzijds.

De Hoge Raad in 2000: vergoeding ‘zwarte arbeidsvermogensschade’

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 24 november 2000 uitspraak gedaan over de vraag of schade die ontstaat door het gemis van zwarte inkomsten ook voor vergoeding in aanmerking komt (ECLI:NL:HR:2000:AA:8453, NJ 2001/195). Zelfs als deze inkomsten niet aan de fiscus zijn opgegeven, is dit volgens de Hoge Raad geen reden om ze buiten de schadeberekening te houden. In dat verband draagt het slachtoffer overigens wel de bewijslast voor het bestaan en de omvang van de gemiste verdiensten.

De Hoge Raad oordeelde in dit arrest ook dat de rechter aan de hand van de beschikbare gegevens moet vaststellen - en eventueel moet schatten - welk netto-inkomen het slachtoffer zou hebben gekregen, als er belasting en premie zou zijn ingehouden. De schade wordt dus vastgesteld op het bedrag van de gemiste zwarte inkomsten verminderd met de inhoudingen en heffingen die feitelijk afgedragen hadden moeten worden, ofwel: netto (zwart) = bruto minus (fictieve) inhoudingen.

NB. Als het slachtoffer in staat is om aannemelijk te maken dat de normaliter verschuldigde belastingen en premies alsnog zouden worden afgedragen, kan het zelfs zo zijn dat de volledige gemiste zwarte inkomsten integraal worden vergoed. Het zal in de praktijk echter lastig zijn om daar bewijs van aan te dragen.

Op grond van de benadering van de Hoge Raad worden dus meestal niet de volledige gemiste zwarte inkomsten in de schadebegroting betrokken, maar wordt een fictieve belastingcomponent ingehouden bij de schadeberekening van het verlies verdienvermogen. In de literatuur wijst Van Dort erop dat op die manier het vergoeden van verlies aan zwarte inkomsten geen vergoeding van schade in een niet-rechtmatig belang is (R. van Dort, “Verlies aan verdienvermogen’ differentieert niet tussen zwart of wit’, AV&S 2020/23, p. 136-146).

Het arrest van de Hoge Raad uit 2000 heeft tot op de dag van vandaag gezorgd voor bestendige jurisprudentie: als aan de bewijslast werd voldaan, werd deze schade gewoon vergoed conform de wijze zoals de Hoge Raad voorschrijft.

Begin 2020 heeft de Rechtbank Noord-Holland zich ook uitgelaten over de vergoeding van gemiste inkomsten uit zwart werk.¹ Dit is een afwijkende uitspraak: de rechtbank heeft zonder duidelijke motivering een totaal andere lijn gekozen. Verzekeraars zijn daar begrijpelijkerwijs bovenop gesprongen.

Rechtbank Noord-Holland 16 januari 2020: verandert er iets?

Het slachtoffer vorderde in deze zaak (onder meer) een voorschot in verband met gemiste zwarte inkomsten van € 80,- per uur die hij als kickbokstrainer zonder het ongeval had kunnen verdienen.

De voorzieningenrechter heeft het slachtoffer in deze zaak gewezen op zijn bewijsplicht voor het bestaan en de omvang van de schade. Het slachtoffer kon echter geen onderbouwing voor de betreffende verdiensten verschaffen.

Dat de vordering in deze situatie werd afgewezen, was dus op zichzelf niet onverwacht. Wél opvallend is de redenering die de rechtbank toepast: zij beperkt zich niet tot de (afdoende) vaststelling dat het bestaan en de omvang van de schade niet bewezen is maar lijkt ook te willen zeggen dat er principieel geen recht kan bestaan op vergoeding van dit soort schade.

De voorzieningenrechter oordeelde namelijk dat uit het arrest van de Hoge Raad niet zou volgen dat de rechter altijd gehouden is om zwarte inkomsten in de schadeberekening mee te nemen, maar dat de Hoge Raad in dit arrest slechts aangegeven zou hebben hoe de feitenrechter moet handelen wanneer hij zwarte inkomsten in de schadeberekening meeneemt. De voorzieningenrechter oordeelde tevens dat gemiste zwarte inkomsten niet meegenomen mogen worden in de schadeberekening omdat sprake zou zijn van vergoeding in een niet-rechtmatig belang.

Discussie

Naar aanleiding van de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland is vanaf verzekeraarszijde en door verschillende auteurs meermaals het standpunt ingenomen dat het vergoeden van gemiste, zwarte inkomsten maatschappelijk gezien onaanvaardbaar zou zijn. Volgens sommigen zouden enkel claims gebaseerd op officieel verrichte werkzaamheden voor vergoeding in aanmerking mogen komen. Wanneer een verzekeraar schade wegens gederfde inkomsten uit zwart werk toch zou vergoeden, zou volgens hen zelfs sprake zijn van een nietige rechtshandeling wegens strijd met de openbare orde of goede zeden (art. 3:40 BW).

Gemiste zwarte inkomsten zijn ook verlies van arbeidsvermogen

Bovengenoemde standpunten zijn evident onjuist. In de eerste plaats gaat de rechtbank Noord-Holland er kennelijk aan voorbij dat de geleden schade in de vorm van verlies aan verdienvermogen geen vergoeding is voor het ‘gemiste inkomen’ maar voor het ‘verlies aan arbeidskracht’.

De Hoge Raad heeft dit in een richtinggevend arrest in 1983 al uitgemaakt (HR 29 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AW9439, BNB 1984/2 (Smeerput-arrest)). In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat arbeidsvermogensschade alle schade omvat die als gevolg van letsel ontstaat in de capaciteit om arbeid te verrichten, ongeacht de manier waarop of de sfeer waarin die inkomsten werden verdiend. Kortom: wanneer het bestaan en de omvang van het gemis aan zwarte inkomsten aannemelijk is gemaakt, vormen de gemiste zwarte inkomsten net zozeer onderdeel van het verlies van arbeidsvermogen als de gemiste witte inkomsten.

Met twee maten meten?

Daarnaast is het standpunt dat vergoeding van gemiste, zwarte inkomsten niet maatschappelijk aanvaardbaar zou zijn, weinig steekhoudend. Een dergelijk standpunt dient ook concreet aannemelijk gemaakt te worden. Er zijn geen aanwijzingen dat het vergoeden van gemiste zwarte inkomsten maatschappelijk onaanvaardbaar zou zijn. Het verwerven van zowel zwarte inkomsten als witte inkomsten lijkt in de maatschappij namelijk juist op een bepaalde manier geaccepteerd te zijn.

Het is overigens ook niet aan verzekeraars om te bepalen wat maatschappelijk aanvaardbaar is, temeer omdat verzekeraar zelf in financieel opzicht ook een groot belang hebben bij het bestaan van zwart werk.

De normbedragen die in de richtlijnen van de Letselschaderaad en in de rechtspraak worden gehanteerd voor (onder meer) de kosten van huishoudelijke hulp en hulp wegens verlies aan zelfwerkwerkzaamheid zijn namelijk ook gebaseerd op de presumptie dat het slachtoffer hulp in moet schakelen via het zwarte circuit (zoals bijvoorbeeld buren, familie en vrienden). Verzekeraars meten evident met twee maten wanneer vervolgens op basis van één afwijkende rechtbank-uitspraak het standpunt ingenomen wordt dat gemiste zwarte inkomsten niet voor vergoeding in aanmerking zouden komen omdat dit ‘maatschappelijk onbetamelijk’ zou zijn.

Als verzekeraars echt menen dat de maatschappelijke opinie wat betreft zwart werk zodanig veranderd zou zijn dat gemiste zwarte inkomsten niet voor vergoeding in aanmerking zouden komen, dan moeten voornoemde normbedragen voor de kosten van huishoudelijke hulp en het verlies aan zelfwerkzaamheid ook fors worden verhoogd. Het is lastig om in te schatten wat de financiële consequenties daarvan zouden zijn. In ieder geval is aannemelijk dat dit een veelvoud aan hogere vergoedingen voor huishoudelijke hulp en verlies aan zelfwerkzaamheid zal opleveren, hetgeen niet zal opwegen tegen de bespaarde vergoedingen voor gemiste zwarte inkomsten.

Strijd met de openbare orde of goede zeden?

Ook het standpunt dat vergoeding van gemiste zwarte inkomsten een nietige rechtshandeling zou zijn wegens strijd met de openbare orde of goede zeden (artikel 3:40 BW) is niet overtuigend. Wanneer een verzekeraar immers schade wegens gemiste zwarte inkomsten vergoedt, voldoet de verzekeraar slechts aan de verplichting om de vermogensschade te vergoeden die het gevolg is van onzorgvuldig handelen van haar verzekerde. Zoals Van Dort in voornoemd artikel terecht opmerkt, ligt het in dat verband niet op de weg van de aansprakelijkheidsverzekeraar maar op de weg van de fiscus om eventueel maatschappelijk ongewenste situaties te bestrijden.

Overigens verdient het opmerking dat de werkzaamheden die uitgevoerd worden en waarmee zwarte inkomsten worden gegenereerd veelal op zichzelf geen illegale werkzaamheden zijn. Hiervan moeten –terecht- wel onderscheiden worden inkomsten uit verboden werkzaamheden zoals diefstal, heling, drugshandel. Gemiste inkomsten uit dergelijke werkzaamheden komen logischerwijs niet voor vergoeding in aanmerking omdat dit handelingen betreffen die op zichzelf verboden zijn (S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Monografieën BW nr. B34), Deventer: Kluwer 2014, nr. 46).

Conclusie

Hoewel de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van begin 2020 door sommigen is aangegrepen om het standpunt in te nemen dat gemiste inkomsten uit zwart werk niet voor vergoeding in aanmerking komen, is dit een opportunistisch standpunt. Er is immers sprake van bestendige rechtspraak op dit punt. Argumenten om daar nu ineens van af te wijken overtuigen niet. Concreet betekent dit: gemiste inkomsten uit zwart werk komen onverkort voor vergoeding in aanmerking bij de schadeberekening in een letselschadezaak.

¹ Rb. Noord-Holland 16 januari 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:284, JA 2020/76.