Stap naar meer proportionaliteit bij inkoopprocedures
Jaco van den Brink
Deze maand werd een arrest gepubliceerd van het Hof ’s-Gravenhage d.d. 16 juli 2019, over de gevolgen van missende documenten bij de inschrijving. Het was geen aanbesteding, maar een zogenoemde openbare biedprocedure voor het mogen winnen van schelpen in bepaalde nationale zeewateren.
Bereidverklaring
De inschrijvers moesten aan het Rijksvastgoedbedrijf een bereidverklaring overleggen van een bankinstelling. De betreffende inschrijver, kortweg: Waddenzee B.V., had die betreffende bereidverklaring per abuis niet bijgevoegd. Wel waren andere documenten bijgevoegd waaruit men kon opmaken dat Waddenzee hoogstwaarschijnlijk wel een bereidverklaring van haar bank had ontvangen. Een aantal weken later stuurde Waddenzee B.V. deze bereidverklaring alsnog toe.
Het Rijksvastgoedbedrijf stelde dat de inschrijving ongeldig moest worden verklaard: zo stond het ook in de inschrijfvoorwaarden. Het zou dan, aldus het Rijksvastgoedbedrijf, strijdig zijn met het gelijkheidsbeginsel, om Waddenzee B.V. nog een herstelmogelijkheid na de inschrijfdatum te bieden.
Waddenzee B.V. betoogde echter onder meer dat het proportionaliteitsbeginsel meebracht dat zij wel die kans moest krijgen, gelet op de enorme gevolgen als zij de mogelijkheid tot schelpenwinning niet kon krijgen. Daarbij wees Waddenzee B.V. mede op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en dus niet alleen op de aanbestedingsbeginselen.
Proportionaliteitsbeginsel
Op grond van het algemene bestuursrechtelijke proportionaliteitsbeginsel wees het Hof de vordering van Waddenzee B.V. toe: ook aan deze inschrijver moest worden gegund!
Wat zou er gebeurd zijn als deze procedure wel zou hebben gegolden als aanbestedingsprocedure? Dan zou de strikte EU-rechtelijke jurisprudentie het kader zijn geweest (arresten SAG en Manova); één van de voorwaarden voor een dergelijke herstelmogelijkheid is daarbinnen dat het niet mag gaan om documenten die op straffe van ongeldigheid of uitsluiting zijn voorgeschreven – en dat was hier wel het geval. Was het dus een aanbesteding geweest, dan zou Waddenzee B.V. het waarschijnlijk niet hebben gered, ook niet met de beginselen van behoorlijk bestuur. Dit arrest laat mijns inziens echter zien dat meer ruimte voor proportionaliteit en redelijkheid op zijn plaats zou zijn.
Het aanbestedingsrecht (zeker zoals dat de afgelopen decennia is toegepast) houdt te weinig rekening met menselijke fouten of met onvolkomenheden in een uitvraag. Ruimte voor proportionaliteit, zoals dat in deze casus is toegepast, is onvermijdelijk om partijen zoveel mogelijk recht te doen. Overigens bevat ook de Actieagenda Beter Aanbesteden de nodige verbeterpunten op dit terrein, en ook veel toegankelijke informatie en communicatie-tips over de mogelijkheden die er al wel zijn binnen aanbestedingsprocedures, om teleurstellingen te voorkomen.
