Renteswaps: welke zorgplicht heeft de bank?

De laatste jaren verschijnt een toenemende stroom aan jurisprudentie omtrent de zogenoemde renteswaps. Het gaat in die gevallen om een derivaat dat is afgesloten tussen de bank en haar klant, dat voor de nodige disputen zorgt. Zie laatstelijk bijvoorbeeld de vonnissen van de Rechtbank Oost-Brabant d.d. 4 maart jl. (ECLI:NL:RBOBR:2015:1320) en de Rechtbank Den Haag d.d. 14 januari jl. (ECLI:NL:RBDHA:2015:272).

Wat is het?

Bij een renteswap betaalt de ‘betaler variabele rente’ (de bank) een variabel rentepercentage aan de ‘betaler vaste rente’ (de klant), die op zijn beurt een vast rentepercentage betaalt aan de bank. Het vaste rentepercentage, de bijbehorende hoofdsom en de looptijd worden vooraf vastgelegd. Afhankelijk van de renteontwikkeling is het ofwel de bank, ofwel de klant die het rentevoordeel geniet. Als zodanig is de renteswap in essentie dus een speculatief beleggingsproduct: het verloop van de rentegrafiek is moeilijk voorspelbaar en niet of nauwelijks te beïnvloeden.

In de praktijk worden renteswaps doorgaans afgesloten in combinatie met een financiering. Het effect is dan (onder meer) dat de klant uiteindelijk geen variabele rente over de financiering betaalt, maar een vaste rente.

Om nog één aspect van het product te noemen: de renteswap als zodanig ontwikkelt tevens een bepaalde waarde voor de klant - ofwel negatief (bij lagere variabele rente) ofwel positief (bij hogere variabele rente).

De gevolgen van de renteswap zijn dus sterk afhankelijk van de rente. Wat nu is daarmee gebeurd? De afgelopen jaren is de rente in onverwacht hoge mate gedaald, tot nu toe ook structureel. Op zijn minst zijn dan ook de verhoopte voordelen voor bankklanten uitgebleven (met name die voor 2009 een swap afsloten). De disputen over de bancaire dienstverlening zijn thans niet van de lucht. Aan de banken worden uiteenlopende verwijten gemaakt, waar ik nu niet nader op in ga. Een enkel aspect licht ik eruit.

Zorgplicht

Is het product geschikt voor de klant, met diens kennis, ervaring, wensen, risicobereidheid, middelen en perspectieven?

Een telkens terugkerend uitgangspunt vormt de zorgplicht die de bank jegens klanten heeft. Deze geldt reeds in het algemeen tussen een bank en haar klant. Echter, waar een renteswap is afgesloten gelden meer specifieke, wettelijk vastgelegde regels, die eisen stellen aan de bank zodra een ‘beleggingsproduct’ aan de orde is. Vanuit de EU is op dit terrein namelijk de Richtlijn markten voor financiële instrumenten (MiFiD) uitgevaardigd, in Nederland geïmplementeerd in de Wet op het financieel toezicht. Onder meer is aan banken voorgeschreven dat zij bij het adviseren omtrent een beleggingsproduct (zoals een renteswap) een uitgebreide geschiktheidstoets uitvoeren: is het product geschikt voor de klant, met diens kennis, ervaring, wensen, risicobereidheid, middelen en perspectieven? Voor alle duidelijkheid: deze zorgplicht geldt dus niet alleen jegens consumenten, maar jegens alle klanten die zich niet qua professie met beleggingen bezighouden. Dus ook de doorsnee mkb-ondernemer.

De meeste ‘renteswapzaken’ concentreren zich hoofdzakelijk rondom de voorlichting door de bank: is die voorlichting voldoende eerlijk en duidelijk geweest? Heeft de bank zich ervan vergewist dat de klant de risico’s begreep?

Advies?

Onder meer de Rechtbank Den Haag in bovengenoemde uitspraak besteedt de nodige overwegingen aan de vraag of de bank in die kwestie daadwerkelijk als beleggingsadviseur optrad. Wanneer de bank namelijk slechts opdracht ontving tot uitvoering (execution-only), en/of de contractuele wederpartij van de klant is, strekt de wettelijke zorgplicht zich veel minder ver uit. In het hier besproken type zaken neemt de rechter het bestaan van de adviesrelatie vrij spoedig aan, diverse standaardclausules (inhoudende dat de bank niet de adviseur van de klant is) ten spijt. Zo ook in genoemde uitspraak: nu de bank zich in de praktijk mede als adviseur aan de klant had gepresenteerd, mocht de klant vertrouwen op een degelijk advies met het oog op zijn belang.

Vervolg

De jurisprudentie rondom renteswaps is nog volop in ontwikkeling (overigens lijkt een richting banken kritischer wordende trend zichtbaar). De meeste gepubliceerde uitspraken zijn nog van rechtbanken. Van de Hoge Raad is (mij) zelfs nog geen arrest in de opgekomen renteswapdiscussies bekend (overigens wel van het Europees Hof van Justitie). Laten we hopen dat onze hogere instanties binnenkort ook duidelijkheid en sturing kunnen geven. En uiteraard: dat zij daarbij recht doen aan partijen.