Payrolling, (schijn)zekerheid?!

Het afgelopen halfjaar hebben diverse kantonrechters payrolling onder de loep genomen en de juridische houdbaarheid beoordeeld. Deze uitspraken stellen de houdbaarheid van payrolling zodanig ter discussie dat het de vraag oproept of payrolling nog wel bestaansrecht heeft.

Wat is het?
Voor degene die onbekend is met payrolling: bij payrolling neemt het payrollbedrijf de juridische en administratieve plichten van de werkgever over. Het juridisch werkgeverschap wordt als het ware uitbesteed aan het payrollbedrijf. Althans, dat is de bedoeling. Werkgevers beogen hiermee een flexibeler arbeidsbestand te creëren, waarbij risico’s als ziekte en ontslag worden omzeilt. Voor een kleine vergoeding nemen de payrollbedrijven deze risico’s over.

Ook in het Sociaal Akkoord -  u weet wel - is onderkend dat er goed naar payrolling moet worden gekeken en dat duidelijk moet worden “of en zo ja onder welke voorwaarden deze arbeidscontracten kunnen worden aangeboden”.

Streep door constructie
De afgelopen maanden hebben kantonrechters diverse malen de payroll constructie ‘opgeblazen’. Onder meer de kantonrechters te Leeuwarden, Rotterdam en te Almelo keken door de constructie heen en stelden de opdrachtgever als werkgever aansprakelijk voor de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. 26 juni jongstleden sloot ook de rechtbank Den Haag zich aan in dit rijtje.

Rechtbank Den Haag
In de daar voorliggende zaak ging het om de vraag wie als werkgever verantwoordelijk was voor de uitbetaling van opgebouwde verlofrechten. Met verwijzing naar het Albron-arrest van het Hof van Justitie geeft de rechtbank Den Haag aan dat ten aanzien van werknemers die permanent zijn tewerkgesteld terwijl zij in dienst zijn van een personeels-BV, “als het ware door de arbeidsrechtelijke constructie heen moet worden gekeken”.¹ Dit ter bescherming van de rechten van de werknemers. In de uitspraak van de rechtbank Den Haag vraagt de rechter zich af of het payrollbedrijf überhaupt wel als werkgever kan worden aangemerkt. Om van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken moet er immers sprake zijn van “arbeid, loon, gedurende een zekere tijd en een gezagsverhouding”. Het is daarbij volgens vaste rechtspraak niet bepalend of partijen hun overeenkomst de naam ‘arbeidsovereenkomst’ hebben gegeven, maar hoe er in de praktijk feitelijk uitvoering aan wordt gegeven.

De rechtbank oordeelt in deze zaak dat uit de feitelijk uitvoering in de praktijk blijkt dat de werknemers niet de bedoeling hebben gehad een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf te sluiten en dat het payrollbedrijf geen gezag uitoefent over de werknemers. De rechtbank voegt daaraan toe dat het wel mogelijk is dat het payrollbedrijf een arbeidscontract met de werknemer aangaat en uit dien hoofde het salaris betaalt aan de werknemer, maar de opdrachtgever blijft de werkgever ex artikel 7:610 BW.

Tot slot
Deze uitspraken leiden tot de conclusie dat juist in een tijd dat werkgevers behoefte hebben aan flexibele arbeidskrachten, de payroll constructie niet de manier is om arbeidsrechtelijke risico’s in te dammen. Gezien het feit dat uitsluiting van deze risico’s over het algemeen reden nummer 1 is om te kiezen voor payrolling, is de vraag zeer gerechtvaardigd of payrolling nog wel bestaansrecht heeft. De toekomst zal het leren. 

¹ Rechtbank Den Haag, 26 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749