Niet-permanente detachering binnen het concern; de grenzen van het Albron-arrest

Bij alle aandacht voor het nieuwe ontslagrecht op grond van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ), zouden we bijna vergeten dat ook de dagelijkse arbeidsrechtpraktijk doorgaat en interessant nieuws brengt, bijvoorbeeld nieuwe rechtspraak over overgang van onderneming.

Overgang van onderneming
Zo’n overgang betekent concreet dat werknemers in dienst van (een vestiging of onderdeel van) een onderneming welke - bijvoorbeeld vanwege de verkoop van activa - overgaat naar een verkrijgende onderneming, van rechtswege mee overgaan en bij de overnemende partij in dienst komen. Alle bestaande rechten en plichten uit hun arbeidsovereenkomst blijven behouden. Tussen haakjes: wanneer uit een faillissement wordt overgenomen, geldt deze regel van werknemersbescherming niet.

Het Albron-arrest: permanente detachering door personeels-BV
Hoe zit het met de werknemersbescherming als de economische eenheid waarvoor men iedere dag werkt maar bij welke men niet op de loonlijst staat, wordt overgenomen? Want niet iedereen is formeel in dienst van de onderneming of business-unit of hoe het zelfstandig concernonderdeel ook voor etiket mag hebben, waarvoor men werkt. Heineken bijvoorbeeld heeft als concern een aparte vennootschap (een personeels-BV) waarbij alle medewerkers formeel in dienst zijn, maar feitelijk werkt men bij één van de overige vennootschappen van de groep. Een geval dus van intra concern detachering.

Genoemde vraag kreeg antwoord na zogenaamde prejudiciële vragen van gerechtshof Amsterdam aan het Europese Hof van Justitie in de zogenaamde Heineken- of Albron-zaak (zie het sluitstuk ECLI:NL:HR:2013:BZ1780). De cateringactiviteiten gingen naar Albron, maar óók de werknemers van Heineken die daartoe permanent gedetacheerd vanuit de personeelsvennootschap, tewerkgesteld waren bij het bedrijfsonderdeel dat die catering deed. Het gaat er dus niet om welke BV formeel de werkgever is maar welke materieel werkgever is.

Het Botzen- en Asito-arrest: wie tot welk bedrijfsonderdeel behoort
De praktijk van alle dag kent tal van varianten op dit thema, zoals de situatie dat de betreffende werknemers allemaal in dienst zijn van een bepaalde onderneming, maar dat slechts een zelfstandig onderdeel van het bedrijf overgaat naar een derde. Wie van het personeel gaat nu wel en wie niet mee? Het Europese Hof van Justitie heeft in het Botzen-arrest - en op basis daarvan de Hoge Raad in het Asito-arrest - gekozen voor een feitelijke benadering.

Er moet nagegaan worden welke werknemers ‘behoren’ tot het overgedragen bedrijfsonderdeel.
Als men voor meerdere onderdelen van de onderneming van de eigen formele werkgever werkt, is van belang waarvoor men hoofdzakelijk werkzaam is, zo menen juristen van naam. Een controller die in zijn of haar staffunctie boekhoudkundig werk doet ten behoeve van alle bedrijfsonderdelen en vennootschappen van de hele groep, zal doorgaans niet tot zo’n overgedragen deel van de onderneming behoren.

Astrea-kwestie: wordt niet uitsluitend alsnog permanent?
Maar dat kan wellicht wel het geval zijn bij andersoortige functies. Zo moeten enkele medewerkers hebben gedacht in de zaak die speelde in een wat onderbelicht arrest van gerechtshof Amsterdam van onlangs (op rechtspraak.nl ECLI:NL:GHAMS:2015:773) dat ik nu bespreek. Terzijde: dit is het gerechtshof dat voorheen voor de belangrijke arbeidsrechtelijke Albron-jurisprudentie heeft gezorgd.

In eerste instantie komt de kwestie bij de kantonrechter. Deze moest de volgende variant beoordelen. De Astrea groep met meerdere BV’s heeft als business het bedrijfsmatig werven en aan opdrachtgevers uitlenen van specialisten op diverse terreinen. Op technisch vlak gebeurt dit door de vennootschap Ingenieursbureau Technipower BV. Het gaat bedrijfseconomisch slecht met de Astrea groep en mede daarom wordt genoemde BV via een activa-transactie verkocht aan een buitenstaander. Er worden 61 werknemers van die BV overgenomen, waaronder 5 binnendienst(staf)medewerkers. 
Op de loonlijst bij andere BV’s binnen de Astrea groep (zoals HR-Astrea BV) stonden nog tenminste 6 andere stafmedewerkers die ook voor een gedeelte van hun overeengekomen arbeidsduur, parttime dus, werkzaam waren geweest voor de overgenomen BV. Die werknemers stelden zich met een beroep op de Botzen- en Albron-uitspraken op het standpunt dat ook zij van rechtswege op grond van ‘overgang van onderneming’ waren overgegaan naar en in dienst gekomen bij de overnemende partij.
Daar hadden zij bepaald belang bij, want kort na die overname ging de complete Astrea groep failliet en stond iedereen ‘op straat’.

Gerechtshof Amsterdam trekt scherpe grens
De kantonrechter (in kort geding)  slikte het betoog van de medewerkers als zoete koek en wees hun vorderingen toe, maar het hof te Amsterdam (in kort geding) oordeelde in hoger beroep anders. De werknemers overschreden de grenzen van het Albron-arrest. Die uitspraak geldt alleen als de betreffende werknemer vanuit een speciaal daarvoor opgezette (personeels)BV permanent - en dus niet voor een gedeelte van de tijd - binnen het eigen concern gedetacheerd wordt aan een bepaalde zelfstandige economische eenheid zoals een zuster- of dochtervennootschap en die laatstgenoemde eenheid overgaat naar een overnemende partij.

In dit geval waren de werknemers én niet in dienst van de betreffende Astrea-BV én niet permanent aldaar tewerkgesteld én niet gedetacheerd door een echte personeels-BV. Het gerechtshof oordeelde dat voor het antwoord op de vraag wanneer sprake is van ‘permanent gedetacheerd’, de mate waarin men voor de overgegane economische eenheid werkzaamheden heeft verricht ingeval men dat slechts voor een gedeelte van de arbeidsduur deed, geen enkele rol speelt.

Het Botzen-arrest mag niet via een achterdeur gebruikt worden om ‘niet uitsluitend’ of ‘hoofdzakelijk’ tewerkgesteld te laten evolueren in ‘permanent’ tewerkgesteld in de zin van het Albron-arrest. 

Met andere woorden: het Botzen-arrest mag niet via een achterdeur gebruikt worden om ‘niet uitsluitend’ of ‘hoofdzakelijk’ tewerkgesteld te laten evolueren in ‘permanent’ tewerkgesteld in de zin van het Albron-arrest, dus om het overgegane bedrijfsonderdeel toch als materieel werkgever in de zin van ‘Albron’ aan te merken; met overgang van alle bestaande rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst van de betreffende werknemer van dien.

Opletten is geboden
Voor zowel werkgevers als werknemers is het kortom opletten geblazen in situaties waarin personeelsleden intern binnen de groep / het concern voor meer specifieke (andere) zelfstandige economische eenheden werkzaamheden verrichten. Wie hoort dan precies waarbij? Dat wordt actueel zodra één van deze bedrijfsonderdelen overgenomen staat te worden.
Deskundig advies van een arbeidsrechtspecialist is ook in dat geval broodnodig, al was het maar om tijd-, geld-  en energieverslindende procedures tot en met gerechtshof, Hoge Raad of zelfs het Europese Hof te voorkomen. Bij Bouwman Van Dommelen Advocaten weten wij hoe de juridische hazen lopen.

Meer weten over ‘overgang van onderneming’ of voor dit moment eerst nog over de WWZ? Schroom niet om contact op te nemen met mr. Geerit van Baaren of een collega van onze praktijkgroep Arbeidsrecht.