Kan een overname worden teruggedraaid ondanks uitgevoerd due diligence onderzoek?

Voordat een overname plaatsvindt, laat een potentiële koper vrijwel altijd een due diligence onderzoek uitvoeren ten aanzien van de te kopen onderneming. Door dit onderzoek krijgt de koper een beeld van de mogelijke risico's en kan een besluit worden genomen over het al dan niet aangaan van verdere onderhandelingen.

Als een kleine onderneming afziet van het doen van een due diligence onderzoek, komt dit voor haar eigen rekening en risico.

Ook als er sprake is van een kleine onderneming is het van groot belang een due diligence onderzoek te laten uitvoeren. De omvang van het onderzoek is minder groot, maar op deze manier kan wel worden voorkomen dat er later onverwachts ‘lijken uit de kast’ komen. Zo oordeelde het gerechtshof Den Haag eind 2015 dat een koper van een relatief kleine onderneming geen beroep kan doen op het feit dat het “niet gebruikelijk” is voor kleine ondernemingen om een due diligence onderzoek te laten uitvoeren. Als een onderneming afziet van het doen van een due diligence onderzoek, komt dit immers voor haar eigen risico.

Het kan soms voorkomen dat een koper nadat de bedrijfsovername is afgerond deze wil terugdraaien. Een dergelijke situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen in geval van bedrog door de verkoper ten aanzien van bepaalde feiten of in de situatie dat de koper heeft 'gedwaald' bij het aangaan van de overeenkomst.

Als de koper een due diligence onderzoek heeft laten uitvoeren is het vervolgens de vraag of hij dan nog wel de overname kan terugdraaien / vernietigen. In eerdere rechtspraak is namelijk geoordeeld dat als een koper een due diligence onderzoek heeft laten uitvoeren hij zich achteraf niet eenvoudig kan beroepen op het feit dat hij onder invloed van dwaling / bedrog (dus o.g.v. onjuiste informatie) de overname heeft gedaan.

In een recente zaak bij het gerechtshof Den Bosch ging het om de overname van 50% van de aandelen van een onderneming. De verkopende partij gaf aan dat er in de vennootschap twee vervoerscontracten ter waarde van anderhalf miljoen euro aanwezig waren. Vervolgens heeft onder meer op grond van deze informatie de overname van de aandelen plaats gehad. Voordat de kopende partij tot de overname van de aandelen is overgegaan, had deze een due diligence laten uitvoeren.

Na de overname van de aandelen blijkt echter dat de twee vervoerscontracten in het geheel niet bestaan dan wel dat deze niet zijn ingebracht in de desbetreffende vennootschap. Koper wil dan ook de overname terugdraaien en dus de gesloten overeenkomst vernietigen. Verkoper stelt zich onder meer op het standpunt dat er een due diligence heeft plaatsgevonden, waardoor de koper nu niet meer tot vernietiging kan overgaan. Daarnaast waren partijen overeengekomen dat de overeenkomst niet kon worden vernietigd, dus zou de koper de overeenkomst in het geheel niet meer kunnen vernietigen (aldus de verkoper).

Het hof is daarenboven van oordeel dat als het genoemde bedrog komt vast te staan, een gehouden due diligence-onderzoek niet zonder meer met zich brengt dat geen beroep op bedrog kan worden gedaan

Het gerechtshof is van oordeel dat als het genoemde bedrog vaststaat een gehouden due diligence onderzoek niet zonder meer met zich brengt dat geen beroep op bedrog kan worden gedaan. Evenmin kan degene die het bedrog heeft gepleegd een succesvol beroep doen op de bepaling dat geen beroep op vernietiging kan worden gedaan.

Kortom: het is dus van belang - ook voor ondernemingen in het MKB - dat er een goed due diligence onderzoek plaatsvindt voordat u een bedrijfsovername doet. Mocht de verkoper echter zaken achterhouden of de feiten anders voorspiegelen dan de werkelijkheid is, dan staat het gehouden due diligence onderzoek niet zonder meer aan juridische maatregelen (waaronder vernietiging van de overeenkomst) in de weg.