Hoge Raad staat btw-besparende constructie tussen gemeente en school toe
In een van mijn vorige blogs (Btw-vrijgesteld? Dat kan u geld kosten!) besprak ik de consequenties van een vrijstelling in de omzetbelasting. Hierbij noemde ik de paradox van de btw: als een ondernemer btw-vrijgestelde prestaties verricht, kost hem dit juist geld. Hij kan de betaalde btw immers niet in aftrek brengen. Deze blog gaat over zo’n ondernemer: een basisschool. Aan de hand van een arrest van de Hoge Raad van 18 april 201 (ECLI:NL:HR:2014:940) bespreek ik de route die er kan liggen voor scholen om bij de bouw van een schoolgebouw de fiscale lasten te verlagen. Kortweg komt deze route er op neer dat een schoolgebouw door de gemeente wordt gerealiseerd en vervolgens voor een veel lager bedragen wordt overgedragen aan de school. De school blijft de koopprijs veelal schuldig, terwijl de gemeente op haar beurt de aan haar in rekening gebrachte btw kan aftrekken. De Hoge Raad heeft in bovengenoemd arrest geoordeeld dat deze manier rechtmatig en niet in strijd met de wet is.
Feitelijke toedracht en rechtsgang
De gemeente Hardinxveld-Giessendam laat een nieuw schoolgebouw realiseren voor een kostprijs van € 2,6 miljoen. De nieuwbouw wordt vervolgens aan de school overgedragen voor een bedrag van € 326.307,52, inclusief omzetbelasting. Dat is een schijntje van de oorspronkelijke kostprijs. De gemeente brengt daarbij de door de school aan haar betaalde btw af aan de fiscus en wil de aan haar in rekening gebrachte btw (over de € 2,6 miljoen) terugvragen. Hiertegen komt de fiscus in het verzet.
De rechtbank en het Hof zijn het met de fiscus eens en stellen dat de gemeente geen prestatie heeft verricht voor de btw, maar dat zij slechts heeft voldaan aan de wettelijke plicht om zorg te dragen voor deugdelijke onderwijshuisvesting. Kortom: de gemeente heeft geleverd als overheid en mag daarom ter zake van de levering van het schoolgebouw geen btw in rekening brengen. Hiermee hangt volgens de wet samen dat er ook geen recht op aftrek bestaat. De gemeente geeft het echter niet op en zo staan partijen na verloop van tijd voor de Hoge Raad.
De Hoge Raad
Ons hoogste rechtscollege oordeelt anders dan de voorgaande instanties. De Hoge Raad stelt in rechtsoverweging 3.3.1 dat de wettelijke plicht om zorg te dragen voor onderwijshuisvesting niet bij de gemeente ligt, maar bij de landelijke overheid. Daarnaast is het op grond van de Wet op het primair onderwijs (WPO) voor de school mogelijk om iemand anders dan de gemeente de bouw te laten verzorgen. Anders gezegd: de gemeente handelt niet als overheid. Zonder veel omhaal concludeert de Hoge Raad dat de stelling van het Hof dat de gemeente geen economische activiteit verricht geen stand kan houden. De levering aan de school is belast met btw en de gemeente kan de aan haar in rekening gebrachte btw in aftrek brengen. Overigens: de school wordt op haar beurt wel geconfronteerd met de zogenaamde strafheffing van de overdrachtsbelasting, maar per saldo wordt een fikse besparing gerealiseerd.
Conclusie
Voor nu geldt dat deze besparing is toegestaan, maar de toekomst is onzeker.
Het oordeel van de Hoge Raad is bijzonder gunstig voor de gemeente en de school. Het arrest is echter niet geheel in lijn met eerdere rechtspraak waarin dergelijke routes niet werden getolereerd. Het is daarom niet onaannemelijk dat deze acceptatie in de toekomst omslaat in een weigering, door wetgeving of bijvoorbeeld rechtspraak van het Europese Hof van Justitie. Voor nu geldt echter dat deze besparing is toegestaan.
Een goed opgezette fiscale route kan leiden tot financiële besparingen bij ontwikkeling of aan- of verkoop van onroerend goed. Het is belangrijk hier tijdig op in te spelen.
