Hoge Raad rekt reikwijdte 'uitzendovereenkomst' fors op

Eindelijk kwam dan afgelopen vrijdag (4 november jl.) het langverwachte arrest van de Hoge Raad over de vraag of bij (tijdelijke) detachering sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van de wet. Dit is met name relevant voor de vraag of de werknemers verplicht pensioen moeten opbouwen bij de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP) en de vraag of de uitzend cao (ABU) van toepassing is.

In de procedure bij de Hoge Raad ging het om een juridische discussie, waarbij de zogenaamde allocatiefunctie centraal staat. Met allocatiefunctie wordt kort gezegd bedoeld het samenbrengen van vraag en aanbod, waarbij het gaat om werkzaamheden van tijdelijke aard. Kortom: de klassieke uitzendsituatie. De werkgever had in de procedure gesteld dat deze allocatiefunctie een vereiste is voor de aanwezigheid van een uitzendovereenkomst en dat detachering daarom geen uitzendovereenkomst is in de zin van de wet. StiPP stelde (uiteraard) dat deze allocatiefunctie niet geldt en dat ook bij detachering sprake is van uitzending in de zin van de wet. Dit is verstrekkend aangezien daarmee kan worden betoogd dat vrijwel alle detacheringsbedrijven verplicht bij StiPP dienen te worden aangesloten.

Na vele procedures waarbij rechters tegengesteld oordeelden, was het nu uiteindelijk aan de Hoge Raad om zijn definitieve oordeel te vellen. Het oordeel van de Hoge Raad valt negatief uit voor de detacheerders. De Hoge Raad oordeelt namelijk dat de allocatiefunctie geen vereiste is voor een uitzendovereenkomst; daarmee rekt de Hoge Raad het begrip uitzendovereenkomst dus (enorm) op. Dit betekent immers dat ook veel andere driehoeksrelaties (waaronder detachering) onder de uitzendovereenkomst vallen. Als er een werknemer ter beschikking wordt gesteld aan een andere onderneming om onder toezicht en leiding van die andere onderneming werkzaamheden te gaan verrichten, dan gaat het dus om een uitzendovereenkomst in de zin van de wet. De wijze waarop vraag en aanbod bij elkaar wordt gebracht speelt geen rol. In principe valt een personeels BV die binnen het concern personeel ter beschikking stelt onder de uitzendovereenkomst in de zin van de wet. Op een personeels BV is StiPP niet van toepassing maar voor bijvoorbeeld detacheerders geldt dat zij verplicht aangesloten dienen te zijn bij het StiPP (met terugwerkende kracht) mits aan de overige formele eisen is voldaan.

De Hoge Raad heeft nog wel een hele kleine opening gelaten. Voor zover zijn oordeel zou leiden tot resultaten die onredelijk en onbillijk zijn te achten, dan kan de rechter hiervan eventueel afwijken. Dit is echter niet snel het geval; zeker niet in geval van ‘gewone’ detachering. Als een detacheerder nu door StiPP wordt aangesproken, rest hem – naast de formele voorwaarden waaraan dient te zijn voldaan – met name de vraag of de werknemer 'onder leiding en toezicht van de derde' werkzaam is. Wanneer daar sprake van is, zal ik in mijn volgende blog behandelen.