Hoe de WWZ (laten) doorwerken na AOW-gerechtigde leeftijd makkelijker maakt
Zowel oudere werknemers als werkgevers blijken in toenemende mate behoefte te hebben aan (laten) doorwerken na pensioendatum. Wat zijn nu de arbeidsrechtelijke valkuilen en straks de mogelijkheden bij het doorwerken na de AOW-leeftijd? Deze vraag is belangrijk omdat op dit vlak de WWZ per 1 juli 2015 het nodige verandert. De wetgeving wordt daarna waarschijnlijk nog verder aangepast en versoepeld, getuige het voorstel voor de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd (nr. 34.073) dat al bij de Eerste Kamer ligt.
Einde contract op grond van pensioenbeding per AOW-leeftijd onder de huidige wet
Voorheen was algemeen aanvaard dat per pensioendatum van 65 jaar het dienstverband eindigt.
Vaak staat in de arbeidsovereenkomst een pensioenbeding staat dat inhoudt dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. De Hoge Raad vindt zo’n beding rechtsgeldig (zie op rechtspraak.nl ECLI:NL:HR:2012:BW3367).
Verwijst het pensioenbeding in het arbeidscontract echter nog naar de leeftijd van 65 jaar of een andere niet (meer) bij de AOW behorende leeftijd, dan is dat in strijd met het discriminatieverbod uit de WGBL. In dat geval moet een andere route bewandeld worden om het dienstverband per AOW-gerechtigde leeftijd te laten eindigen.
Opzegging per datum AOW-gerechtigde leeftijd is mogelijk, maar het UWV verleent alleen dan de vereiste ontslagvergunning (die ruim voor genoemde leeftijd moet worden aangevraagd!) als de arbeidsovereenkomst na het niet wordt voortgezet.
Ontbinding van het dienstverband door de kantonrechter is ook een optie, maar deze zal niet ontbinden louter omdat de betreffende leeftijd is of wordt bereikt. Er moeten bijkomende (bijvoorbeeld bedrijfseconomische) omstandigheden zijn.
Waarom trouwens aandacht besteed aan een pensioenbeding om een arbeidsovereenkomst te doen eindigen als de wens van partijen toch is dat de betreffende werknemer doorwerkt?! Het belang daarvan zal verderop blijken.
Einde contract ná AOW-leeftijd onder de huidige wet
Na datum AOW-gerechtigde leeftijd doorwerken heeft tot 1 juli 2015 (en daarna als u niet verder leest) twee vervelende risico’s voor de werkgever.
Ten eerste moet de werkgever gedurende 104 weken loon tijdens ziekte doorbetalen, of de werknemer nu AOW-er is of niet. Een afgesloten ziekteverzuimverzekering biedt waarschijnlijk geen dekking voor dit risico.
Ten tweede: een vast dienstverband beëindigen ná de AOW-gerechtigde leeftijd is erg lastig. Het hebben (bereikt) van een bepaalde leeftijd is dan een ongeldige ontslaggrond. Er moeten andere ontslaggronden zijn.
Vanwege het voorgaande lijkt het gunstiger voor een werkgever als de werknemer vanaf het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd een tijdelijk contract heeft dat bovendien (wel) van rechtswege en dus automatisch eindigt.
Tijdelijk contract met onderbreking met voorgaande arbeidsovereenkomst
Let op: een tijdelijk contract aansluitend op een voorafgaand vast contract eindigt zonder verdere juridische acrobatentoeren slechts automatisch indien de werknemer tussen beide contracten langer dan 3 maanden uit dienst is geweest. Had betrokkene ten tijde van het bereiken van zijn AOW-gerechtigde leeftijd een tijdelijk contract, dan is vanwege de ketenregeling waarschijnlijk eveneens nodig dat betrokkene eerst minstens 3 maanden er tussenuit gaat.
Tijdelijk contract zonder enige onderbreking met voorgaande arbeidsovereenkomst
Is het de bedoeling dat de werknemer zonder onderbreking vanaf diens bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd in dienst blijft en doorwerkt, dan wordt dat zonder passende maatregelen moeilijk! Onder het arbeidsrecht dat tot 1 juli 2015 nog geldt, is het in dat geval noodzakelijk om eerst het vaste contract via ontbinding door de rechter te laten eindigen.
Een pensioenbeding inroepen of een vaststellingsovereenkomst sluiten heeft niet het gewenste effect. Een opzegging door de werknemer werkt ook niet, zo oordeelde de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2013:2127). Opzegging wegens pensionering door de werkgever lukt ook niet. Bedoeling is dat betrokkene doorwerkt, dus UWV geeft geen ontslagvergunning.
Laat u genoemde ontbinding - op andere gronden dan vanwege het bereiken van een bepaalde leeftijd - achterwege, dan moet dat tijdelijk contract van de AOW-er dat direct althans binnen 3 maanden volgt op het vorige vaste contract, alsnog (met ontslagvergunning) worden opgezegd om het te kunnen laten eindigen. Dit is vanwege de zogenaamde Ragetlie-regel uit de wet.
Aanzegplicht
Hebt u per saldo een tijdelijk contract gesloten dat van rechtswege eindigt, dan moet de werkgever intussen nog wel op de aanzegplicht aangaande het contracteinde bedacht zijn, want die regel uit de WWZ geldt al vanaf 1 januari 2015!
Pensioenontslag na inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid
Hinderlijk is na 1 juli 2015 dat wanneer de werkgever zonder verdere juridische acrobatentoeren aansluitend op een vast contract een nieuw tijdelijk arbeidscontract automatisch wil laten eindigen, dat alleen mogelijk is als de werknemer eerst (niet minstens 3 maar zelfs) 6 maanden uit dienst gaat. Dit is vanwege de gewijzigde Ragetlieregel die in de pas loopt met de nieuwe ketenregeling.
Voor het overige wordt het per 1 juli 2015 stukken eenvoudiger om vanaf AOW-gerechtigde leeftijd te laten doorwerken. Ik noem de volgende specifieke aspecten van de WWZ.
Wordt het tijdelijk arbeidscontract dat volgt op een vast contract aangegaan ná het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (een volgende wijziging van de Ragetlie-regel), dan eindigt dat tijdelijk contract voortaan wel van rechtswege zonder opzegging!
Voor opzegging van een arbeidsovereenkomst is geen ontslagvergunning en ook geen “redelijke grond” vereist,
a. mits die opzegging plaatsvindt tegen een dag (= laatste dag van de opzegtermijn) gelegen op of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd,
b. mits die arbeidsovereenkomst is aangegaan vóór het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd,
c. en mits niet schriftelijk anders is overeengekomen.
Deze specifieke opzegging wordt het pensioenontslag genoemd.
Het opzegverbod wegens (onder andere) ziekte geldt niet bij een dergelijk pensioenontslag (artikel 7:670a lid 2 onder e B.W.) mits de opzeggingsgrond maar geen verband houdt met de ziekte. Ontslaan omdat betrokkene korter dan twee jaar ziek is, kan nog steeds niet.
De werkgever is geen enkele transitievergoeding verschuldigd in het geval het dienstverband eindigt door pensioenontslag (op of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd; artikel 7:673 lid 7 B.W.).
Praktisch advies voor de dagelijkse praktijk
Concreet leidt dit alles tot het volgende advies:
U doet er als ondernemer erg verstandig aan om het vaste arbeidscontract met uw medewerker die tegen zijn AOW-leeftijd aan zit, voor onbepaalde tijd te laten doorlopen.
Aangaande het pensioenbeding in het arbeidscontract moet u schriftelijk met
Aangaande het pensioenbeding in het arbeidscontract moet u schriftelijk met betrokkene vóór het bereiken van zijn AOW-gerechtigde leeftijd afspreken dat dit beding vervalt.
betrokkene vóór het bereiken van zijn AOW-gerechtigde leeftijd afspreken dat dit beding vervalt. Op die manier kan het contract gewoon doorlopen. Die afspraak is nodig omdat bij het onbenut laten van een geldend pensioenbeding, niet later alsnog een dergelijk pensioenontslag gegeven mag worden!
Conclusie pensioenontslag onder de WWZ
Dat pensioenontslag blijkt een prachtige faciliteit om het in dienst houden van oudere maar nog steeds heel waardevolle medewerkers mogelijk te maken zonder nare risico’s voor de werkgever.
Mits er namelijk sprake is van een dienstverband dat bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd van de betreffende werknemer rustig is doorgekabbeld, mag ook bijvoorbeeld drie of acht jaar later nog steeds pensioenontslag worden gegeven, ook tijdens ziekte (!) en dat alles zonder vergunning, zonder ontslagvergoeding. Het in acht nemen van de geldende opzegtermijn is voldoende.
Zicht op de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd
In de toekomst gaat ook nog de aan het begin van deze blog al aangestipte Wet Werken na de AOW-gerechtigde leeftijd (waarschijnlijk per 1 januari 2016) gelden. Dan wordt het voor werkgevers bovendien gemakkelijker om een arbeidsovereenkomst aan te gaan (en weer te beëindigen) met iemand nadat deze reeds AOW-gerechtigde is geworden. Denk daarbij aan een arbeidskracht die nog nooit eerder bij de werkgever in dienst is geweest en bij wie dus geen pensioenontslag kan worden toegepast.
Ik noem de belangrijkste onderdelen van die wet. De loondoorbetalingsplicht en re-integratieplicht tijdens ziekte en ook het opzegverbod tijdens ziekte wordt verkort tot 13 weken (in plaats van de huidige en ook na 1 juli 2015 nog geldende 104 weken). Bij cao zal van de (strenger geworden) ketenregeling afgeweken mogen worden. De opzegtermijn zal steeds maar één maand zijn.
Afsluiting
De arbeidsrechtadvocaten van Bouwman Van Dommelen Dommelen Advocaten kunnen u precies vertellen wat u moet laten en zou kunnen doen om enerzijds de valkuilen te omzeilen en anderzijds om optimaal gebruik te maken van de nieuwe mogelijkheden.
