Het voorgestelde dwangakkoord: kiezen zonder keuze.

Een van de manieren voor een ondernemer om de schulden van zijn bedrijf te herstructureren, is door bestaande schuldeisers een onderhands akkoord aan te bieden. Bij een onderhands (buitengerechtelijk) akkoord wordt de schuldeiser bijvoorbeeld gevraagd akkoord te gaan met het afschrijven van een - kleiner of groter - deel van zijn vordering. Concreet kan dit betekenen dat de schuldeiser een bepaald percentage van zijn vordering voldaan krijgt, onder de voorwaarde dat hij voor het overige percentage finale kwijting verleent. Andere voorbeelden zijn het instemmen van de schuldeiser dat hij later wordt terugbetaald of dat zijn vordering wordt omgezet in aandelen. De inhoud van een onderhands akkoord staat volledig vrij voor de ondernemer die zijn bedrijf wil herstructureren.

Aan al die vrijheid heeft de ondernemer echter niet zoveel als er schuldeisers zijn die niet willen meewerken aan een dergelijk onderhands akkoord. Onder het huidige recht kunnen deze schuldeisers in beginsel niet worden gedwongen om in te stemmen met een onderhands akkoord. In de rechtspraak is wel uitgemaakt dat in geval van misbruik van deze bevoegdheid schuldeisers kunnen worden gedwongen alsnog akkoord te gaan met het aangeboden akkoord. Daarvan is echter slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake. Daarnaast is het veelal een probleem dat schuldeisers met een zekerheidsrecht, zoals banken, niet gedwongen kunnen worden om mee te werken.

In principe kan een ondernemer een dwarsliggende schuldeiser alleen over de streep trekken binnen een insolventieprocedure. Alleen bij surseance van betaling, in faillissement of in de WSNP (Wet schuldsanering natuurlijke personen) kan de ondernemer een akkoord aanbieden waarbij ook een dwarsliggende schuldeiser door de rechter wordt gebonden aan het akkoord. Beter gezegd dwangakkoord.

Wetsvoorstel

Volgens minister Opstelten kan de herstructurering van schulden van een onderneming niet altijd even praktisch, snel en met zo min mogelijk kosten worden uitgevoerd. Het aanbieden van een dwangakkoord zou daarom ook buiten een insolventieprocedure moeten kunnen. Om die reden is inmiddels een wetsvoorstel ter consultatie voorgelegd tot invoering van een dwangakkoord.¹

Het wetsvoorstel creëert de mogelijkheid om dwarsliggende schuldeisers buiten een insolventieprocedure te dwingen een aangeboden akkoord te accepteren.

Het wetsvoorstel creëert de mogelijkheid om dwarsliggende schuldeisers buiten een insolventieprocedure te dwingen een aangeboden akkoord te accepteren. Hoe gaat dat precies in zijn werk?

Inhoud akkoord

Het dwangakkoord kan worden aangeboden aan schuldeisers en aandeelhouders. De ondernemer kan - net als bij het onderhands akkoord - de inhoud van het dwangakkoord in beginsel naar eigen inzicht vormgeven. Dit betekent dat ook een aanspraak tegenover een borg, een medeschuldenaar of een garantiegever kan worden gewijzigd door het dwangakkoord. Indien bijvoorbeeld een holding een dwangakkoord aanbiedt, kunnen ook andere ondernemingen uit de groep van die onderneming betrokken worden in een dwangakkoord. En dat is bijzonder, omdat het faillissementsrecht tot op heden daartoe geen mogelijkheden biedt.

Procedure

Nadat het akkoord is opgesteld en aan de schuldeisers is voorgelegd, dient er gestemd te worden. De stemming over het dwangakkoord geschiedt volgens de procedure die daarvoor door de ondernemer (als aanbieder van het akkoord) in zijn voorstel is neergelegd. Het wetsvoorstel biedt de ondernemer hierin maximale flexibiliteit en geeft voorts de mogelijkheid om schuldeisers in te delen in verschillende klassen. Met een dwangakkoord is ingestemd wanneer een meerderheid van de tot die klasse behorende schuldeisers voor het dwangakkoord heeft gestemd. Wel is er de bijkomende voorwaarde dat die meerderheid ten minste twee derde vertegenwoordigt van het totale bedrag aan vorderingen van de aan de stemming deelnemende schuldeisers.

Verbindendverklaring dwangakkoord

Op verzoek van de ondernemer is de rechter bevoegd om het aangeboden akkoord algemeen verbindend te verklaren. Indien schuldeisers het akkoord hebben verworpen kan deze desondanks alsnog - onder dwang - aan de tegenstemmende schuldeisers worden opgelegd. De rechter zal daarbij toetsen of de tegenstemmende schuldeisers “in redelijkheid tot dat stemgedrag hebben kunnen komen”. Of hiervan sprake is zal afhankelijk zijn van alle betrokken belangen.

Het idee hierachter is in het wetsvoorstel enigszins uitgewerkt. Schuldeisers van wie de vordering niet zou worden voldaan als het faillissement van de ondernemer zou worden aangevraagd of die bij faillissement een lagere uitkering zouden krijgen dan onder het akkoord, zouden niet de macht moeten hebben een herstructurering tegen te houden. Hun belang daarbij ontbreekt immers. Men kan zich afvragen of dit idee voldoende zorgvuldig is uitgewerkt in het wetsvoorstel. Wie kan immers vooraf al beoordelen wat een schuldeiser in een faillissementsscenario zou hebben ontvangen? In een faillissement is het immers de curator die kan vaststellen of en zo ja, welke uitkering de schuldeisers zullen ontvangen. En hoe kan een schuldeiser toetsen of hij met het voorgestelde akkoord beter af is dan in een faillissement? Al dit soort kwesties zullen vermoedelijk nog aan de orde komen in de verdere consultatie en behandeling van het wetsvoorstel, voordat het dwangakkoord naar verwachting begin 2016 in werking zal treden.

Conclusie

Met het voorgestelde dwangakkoord wordt het de ondernemer mogelijk gemaakt zijn schulden buiten een insolventieprocedure te herstructureren. Dit kan hij doen door zijn schuldeisers een akkoord aan te bieden en hen daarover te laten stemmen. Indien de dwarsliggende schuldeisers niet in al te grote aantallen zijn, kan de rechter worden verzocht het akkoord algemeen verbindend te verklaren en deze schuldeisers daarmee alsnog in het keurslijf van het dwangakkoord dwingen.

¹ Conceptwetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen II. Te raadplegen op http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2014/08/14/wetsvoorstel-wet-continuiteit-ondernemingen-ii.html.