Gesprek met directeur over aanbesteding geen verstoring ‘level playingfield’

Noot bij: Vzr. Rechtbank Rotterdam, 4 februari 2013, ECLI:RB:ROT:2014:692 (MVRVD/Boijmans Van Beuningen).

Gemeente Rotterdam organiseerde een niet-openbare aanbesteding voor de selectie van een architect ten behoeve van de nieuwbouw van een collectiegebouw van Museum Boijmans Van Beuningen.

Onder meer het Rotterdamse architectenbureau MVRVD en een Combinatie van een drietal architectenbureau’s deden mee aan de aanbesteding. Op 5 september 2013, de aanbestedingsprocedure liep toen reeds, ontmoetten de museumdirecteur en de directeur van MVRVD elkaar tijdens een gelegenheid die niets met aanbesteding van doen had. De directeur van het Boijmans was lid van de beoordelingscommissie die de inschrijvingen zou beoordelen (later heeft hij zich overigens teruggetrokken). Tijdens de ontmoeting werd inhoudelijk gesproken over de aanbesteding tot de selectie van de architecten.

In het bestek was bepaald dat vragen alleen schriftelijk en via de e-mail kunnen worden ingediend bij één specifieke persoon en dat alle inschrijvers gelijktijdig door middel van nota’s van inlichtingen over de antwoorden op de vragen worden geïnformeerd.

Gemeente Rotterdam greep, na dat zij van het gesprek op de hoogte kwam, niet in en wachtte de verdere uitkomst van de aanbesteding af. De inschrijving van MVRVD werd gewoon in de beoordeling betrokken en scoorde het hoogste aantal punten. MVRVD had derhalve de economisch meest voordelige inschrijving gedaan. Een schets van het ingediende ontwerp treft u hier: http://www.mvrdv.nl/news/Boijmans_depot_competition/.

Uitsluiting van de aanbesteding

In de Alcatel-brief werd MVRVD echter meegedeeld dat zij niet in aanmerking kwam voor gunning, omdat het ‘level playingfield’ door het litigieuze gesprek zou zijn verstoord. De hierdoor veroorzaakte kennisvoorsprong was volgens de gemeente slechts weg te nemen door MVRVD niet in aanmerking te laten komen voor de opdracht. De gemeente was dan ook voornemens te gunnen aan de Combinatie.  Hiertegen kwam MVRVD op door middel van een kort geding. De Combinatie voegde zich in het geschil.

Niet ter discussie stond dat het gesprek eigenlijk niet had mogen plaatsvinden. De vraag die centraal stond, was of het uitsluiten van MVRVD wel een passende maatregel is. De rechtbank overweegt dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie meebrengen dat de uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet mis te verstane wijze  in de aanbestedingsstukken zijn vermeld. Expliciet is tijdens het kort geding discussie gevoerd over de relevantie van het arrest HR 7 december 2012 (KPN/Staat), hetwelk de voorzieningenrechter sterk in zijn oordeel laat meewegen. Blijkens het aanbestedingsdocument heeft de gemeente aan handelen in strijd met voornoemd communicatievoorschrift niet op ondubbelzinnige wijze de sanctie van ongeldigheid of uitsluiting verbonden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat er geen grondslag bestaat voor de uitsluiting van MVRVD. De rechtbank:

“Door de inschrijving van MVRVD toch uit te sluiten/ongeldig te verklaren wegens overtreding van het communicatievoorschrift, heeft de gemeente in feite een nieuwe - niet (vooraf) kenbare - uitsluitingsgrond gebruikt, waartegen het aanbestedingsrecht zich verzet.

De gemeente had in dit geval een ander instrument moeten gebruiken, zoals bijvoorbeeld heraanbesteding, om in te grijpen na een vermeende schending van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. Dat heeft de gemeente echter niet gedaan.”

Level playingfield

Inhoudelijk is de rechtbank van oordeel dat het ‘level playingfield’ door het gesprek tussen de directeuren van beide organisaties niet is verstoord. MVRVD heeft betwist dat het gesprek heeft geleid tot een kennisvoorsprong aan haar zijde. Alle punten die in het gesprek aan de orde zijn geweest, worden namelijk ook teruggevonden in het bestek. De rechtbank:

“De enkele omstandigheid dat MVRVD door het gesprek op 5 september 2012 mogelijk een beter ‘gevoel’ heeft kunnen krijgen bij de opdracht, betekent nog niet dat MVRVD daarmee een zodanige kennisvoorsprong heeft, dat daardoor de mededinging is vervalst of uitgeschakeld.”

De vorderingen van MVRVD, onder meer tot een verbod om aan ieder ander dan MVRVD te gunnen, worden dan ook toegewezen. Aldus heeft de Gemeente Rotterdam toch nog het ontwerp dat zij graag wenste.

Ten slotte

De uitkomst van het kort geding toont het belang van het arrest HR 12 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233 (KPN/Staat). De uitspraak laat zien dat onregelmatigheden expliciet en vooraf met uitsluiting moeten zijn gesanctioneerd. Is dat niet het geval, dan volgt een inhoudelijke beoordeling, waarbij de vraag centraal staat of onregelmatigheden materieel een verstoring vormen van de beginselen van het aanbestedingsrecht. Daarvoor zijn alle omstandigheden van het geval relevant.

De toepassing van het arrest KPN/Staat in de lagere rechtspraak leidt tot een adequate verduidelijking van de implicaties van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Dat is soms streng voor aanbestedende diensten en deze ontwikkeling zal aan de zijde van de overheid niet bepaald juichend worden begroet. In het kader van de effectieve rechtsbescherming van inschrijvende marktpartijen is deze duidelijkheid evenwel zeer wenselijk.

---
Voor meer informatie over het aanbestedingsrecht kunt u contact opnemen met mr. G.L. Weerheim, advocaat praktijkgroep Vastgoed en praktijkgroep Zorginstellingen.

De uitspraak van de Rechtbank Rotterdam treft u hier:
http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBROT:2014:692.