Een ICT-contract na een aanbesteding: wanneer zitten we er aan vast?
Jaco van den Brink
Ook in de ICT-wereld duiken steeds meer aanbestedingen op. Vorige maand verscheen een buitengewoon interessant vonnis (Rb. Gelderland d.d. 17 februari 2016) over de vraag: wanneer is de overeenkomst zodanig definitief dat een partij zich niet meer kan terugtrekken? Wanneer zijn het nog onderhandelingen die kunnen worden afgebroken?
Beëindigen met beroep op vooraf gemeld voorbehoud
Na een private aanbesteding door SKAR Kinderopvang werd aan een IT-leverancier voorlopig gegund, in mei 2012. Daarop werd over het uiteindelijk contract onderhandeld. In het aanbestedingsdocument was al het voorbehoud gemaakt dat de opdrachtgever zich het recht voorbehield om in elke fase de aanbesteding te stoppen en niet te gunnen. Een aantal maanden werd intensief onderhandeld en overlegd over de tekst van de overeenkomst. In maart 2013 evenwel brak de opdrachtgever alles af – met een beroep op genoemd voorbehoud.
Dat kon niet meer, aldus de rechter. In december 2012 was er definitieve overeenstemming. Belangrijkste argumenten: tot dat moment was er intensief overlegd, de definitieve en volledige tekst van de overeenkomst stond vast (was alleen nog niet ondertekend) en gedurende de voorafgaande maanden was niet meer over het voorbehoud gesproken. De deal was al rond, aldus de rechter.
Wanneer worden onderhandelingen bindend?
De uitspraak past in een grote stroom aan jurisprudentie over de vraag wanneer het stadium van onderhandelen plaats maakt voor de bindende overeenkomst. Ook inhoudelijk sluit de uitspraak daarbij aan; hoewel de nuances in de communicatie gedurende het traject wel het verschil kunnen maken: wanneer bijvoorbeeld ook na voorlopige gunning enkele malen zou zijn herhaald dat het voorbehoud van kracht bleef tot daadwerkelijke ondertekening, zou de IT-leverancier hoogstwaarschijnlijk geen succes hebben gehad.
Aanbestedingsrecht enerzijds, contractenrecht anderzijds
Interessant is overigens de typering door de rechter, van de verhouding tussen het aanbestedingsrechtelijke karakter, en het algemeen contractenrecht in deze zaak: 'Het gaat hier om een informele aanbesteding. Uiteindelijk is dat niet meer dan een regulering voor het totstandkomingsproces. Het zet het normale overeenkomstenrecht niet opzij. Voor de Voorzieningenrechter van de Rb. Midden-Nederland (d.d. 7 december 2016) werd een discussie gevoerd over de vraag of een bepaalde procedure nu gold als aanbesteding, of als private verkoopprocedure. Die rechter oordeelde dat sprake was van een aanbesteding (gelet op de kenmerken) en niet slechts van een private verkoopprocedure. Het woordje ‘slechts’ is hier dus cruciaal: een private aanbesteding is dus een private verkoopprocedure ‘met een plus’.
