Doorstart onderneming na faillissement. Mogelijkheden via een (in)formele stille bewindvoering.

De termen surseance van betaling, faillissement en doorstart kunt u tegenwoordig bijna dagelijks lezen in het nieuws. In dat verband komt ook regelmatig de term ‘stille bewindvoering’ voorbij. Maar wat is eigenlijk een stille bewindvoering? En wat kunt u daar als ondernemer mee wanneer u in financiële moeilijkheden dreigt te raken?

Wat is stille bewindvoering?

De figuur van de stille bewindvoering is in Nederland sinds enkele jaren in gebruik en wordt voornamelijk in verband gebracht met de pre-pack. De pre-pack kan worden beschouwd als een (concept) activatransactie die, voordat het faillissement wordt uitgesproken, is voorbereid in aanwezigheid van de stille bewindvoerder (de beoogd curator). Direct of kort na het uitspreken van het faillissement wordt deze activatransactie door de aangestelde curator - de voormalig stille bewindvoerder - gesloten en uitgevoerd. Bij een activatransactie worden levensvatbare (onderdelen van) ondernemingen ten behoeve van een doorstart verkocht aan een derde. Het voordeel hiervan is dat kapitaalvernietiging wordt voorkomen en werkgelegenheid zoveel mogelijk behouden blijft.

Stille bewindvoering komt voor in twee varianten. De formele stille bewindvoering en de informele stille bewindvoering. Formele stille bewindvoering kan gaan spelen wanneer een schuldeiser de rechtbank verzoekt het faillissement van de schuldenaar uit te spreken. Bij de behandeling van dat verzoek onderzoekt de rechtbank of de schuldenaar daadwerkelijk verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Het komt regelmatig voor dat de rechter daarbij een deskundige benoemt. Deze deskundige - de formele stille bewindvoerder - heeft daarbij tot taak om de rechtbank voor te lichten over de vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

Echter, deze taak is niet altijd de primaire reden dat een formele stille bewindvoerder wordt benoemd. Veelal krijgt de formele stille bewindvoerder - al dan niet op aandringen van de schuldenaar - van de rechter een aanmerkelijk ruimere taakomschrijving mee. Voorbeelden daarvan zijn:

• het beoordelen en voorbereiden van een activatransactie in het kader van een pre-pack.
  In de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch 22 februari 2011, JOR 2011/375, m.nt. Van Hees werd een formele stille bewindvoerder benoemd met als taak het onderzoeken of de schuldenaar in staat is tot verkoop van de onderneming te komen;
   

• het herstructureren van de schuldenpositie.
  In het arrest Hof ’s-Hertogenbosch 4 juli 2012, LJN BX0380 werd een formele stille bewindvoerder benoemd om te zoeken naar mogelijkheden voor het treffen van een schikking met de schuldeisers.

De gedachte daarbij is dat de informele stille bewindvoerder als deskundig buitenstaander meedenkt aan een oplossing voor de financiële situatie van de schuldenaar.

Naast de formele stille bewindvoering is er ook nog de informele variant. Hierbij is het de schuldenaar zelf die zich tot de rechtbank wendt met het verzoek een stille bewindvoerder aan te stellen. De gedachte daarbij is dat de informele stille bewindvoerder als deskundig buitenstaander meedenkt aan een oplossing voor de financiële situatie van de schuldenaar. Indien uiteindelijk toch het faillissement moet worden aangevraagd, zal de rechtbank normaliter de informele stille bewindvoerder aanstellen tot curator. De curator is dan immers al ingewerkt en geïnformeerd.

Op dit moment bestaat er voor deze praktijk geen wettelijke grondslag, maar deze komt er vermoedelijk wel. Daarvoor is inmiddels de Wet Continuïteit Ondernemingen I in de maak, welk voorstel thans voor advies bij de Raad van State ligt. Doel van dit wetsvoorstel is om een doorstart van levensvatbare (onderdelen van) ondernemingen na faillissement te bespoedigen. Daarbij wordt de onderneming in staat gesteld om samen met de stille bewindvoerder (de beoogd curator) mogelijke oplossingen voor de financiële problemen te onderzoeken, een zorgvuldig verkoopproces in te richten en een activatransactie in relatieve stilte voor te bereiden.
 
Het voorbereiden van een (concept) activatransactie in aanwezigheid van de stille bewindvoerder hoeft overigens niet de enige mogelijke oplossing te zijn voor de financiële problemen van een ondernemer. Zoals reeds aangegeven is het herstructureren van de schuldenpositie buiten het faillissement om door middel van een schikking met de schuldeisers eveneens een serieuze mogelijkheid om te onderzoeken. Voor het treffen van een dergelijke schikking met de schuldeisers biedt zowel een onderhands akkoord als een gerechtelijk akkoord binnen surseance van betaling een mogelijkheid.

Vervolg
Over het fenomeen stille bewindvoering en de daaraan afgeleide mogelijkheden voor u als ondernemer in tijden van financiële moeilijkheden valt nog veel meer te melden. Daarom meld ik u bij dezen: wordt vervolgd.

Heeft u advies of begeleiding nodig inzake herstructurering van uw schuldenpositie? Neem dan contact op met mr. E. (Erhard) Koekoek, advocaat ondernemings- en arbeidsrecht.