De zorgplicht van de accountant bij de dividenduitkering vlak voor faillissement
In hoeverre draagt de accountant verantwoordelijkheid in de situatie dat een bestuurder een dividenduitkering doet vanuit zijn onderneming, terwijl de financiële situatie dat eigenlijk niet toelaat? Over die situatie sprak de rechtbank Rotterdam zich recent uit.
In hoeverre draagt de accountant verantwoordelijkheid in de situatie dat een bestuurder een dividenduitkering doet vanuit zijn onderneming, terwijl de financiële situatie dat eigenlijk niet toelaat? Over die situatie sprak de rechtbank Rotterdam zich recent uit.
Dividenduitkering
Een onderneming in de metaalsector doet op enig moment een dividenduitkering van € 1 mln. aan de moedervennootschap. Het besluit tot een dividenduitkering wordt genomen door de aandeelhouders. Uitvoering vindt plaats bij bestuurdersbesluit. In dit geval heeft de directeur-grootaandeelhouder (dga) uitvoering gegeven aan de dividenduitkering van de dochteronderneming aan de moedervennootschap. Beide gaan korte tijd daarna failliet.
De curator in het faillissement wordt geconfronteerd met een flink boedeltekort. Hij houdt daarvoor de dga aansprakelijk en stelt dat de dga nooit tot de dividenduitkering had mogen overgaan. Allereerst was namelijk geen balans- en uitkeringstest gedaan en ten tweede was de uitkering bovendien onverantwoord vanwege de financiële situatie van de onderneming.
Onbehoorlijk bestuur
De rechtbank merkt op dat de bestuurder uitkering had moeten weigeren indien daardoor redelijkerwijs was te voorzien dat de onderneming niet langer haar betalingsverplichtingen zou kunnen nakomen. Uit de overlegde stukken volgt duidelijk dat de onderneming al in zwaar weer verkeerde op het moment van de dividenduitkering. Daarmee is volgens de rechtbank sprake van onbehoorlijk bestuur, waarvoor de dga persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld. De dga moet dus € 1 mln uit eigen middelen betalen aan de curator.
De dga heeft zijn accountant in vrijwaring opgeroepen en vordert dat deze aansprakelijk is voor de onrechtmatige dividenduitkering. De dga stelt daartoe dat de accountant hem had moeten waarschuwen voor de risico’s van de dividenduitkering. De rechtbank overweegt dat van een accountant mag worden verwacht dat hij als redelijk bekwame beroepsbeoefenaar optreedt en als zodanig ook bij een dividenduitkering een zorgvuldig advies uitbrengt.
Zorgplicht accountant
Die zorgplicht gaat niet zover dat een accountant zonder daartoe strekkende opdracht een uitkeringstest uitvoert. Wel kan van de accountant worden verwacht dat hij de dga concreet waarschuwt voor de aansprakelijkheidsrisico’s bij het ontbreken van een uitkeringstest. Die waarschuwing had bovendien indringend moeten zijn nu er sprake was van grote financiële problemen, waarmee ook de accountant bekend was.
De accountant heeft zich op geen enkele manier waarschuwend uitgelaten over de dividenduitkering, terwijl hij wist van de penibele financiële situatie van de onderneming. Daarmee heeft is de zorgplicht geschonden die op de accountant rust, zo vindt de rechtbank. Kortom: de accountant is aansprakelijk voor de onrechtmatige dividenduitkering en hij zal de uiteindelijke schadevergoeding aan de curator moeten betalen. Daarmee komt de bestuurder overigens goed weg.
Moraal van het verhaal: Een accountant moet zich er van bewust zijn dat zijn zorgplicht verder reikt dan het (passief) meedenken met en adviseren aan de bestuurder van een onderneming. De rol van de accountant kent ook steeds zodanige onafhankelijkheid dat hij in voorkomende gevallen ook actief moet wijzen op de risico’s in het geval dat duidelijk is dat wettelijke beginselen worden geschonden. Daarbij geldt hoe slechter de financiële situatie, des te sneller en indringender de accountant op de risico’s van de dividenduitkering zal moeten wijzen.
