De vrijheid van de aanbesteder voor het selecteren van partijen in een meervoudig onderhandse procedure

De Hoge Raad heeft onlangs een arrest gewezen waarin hij ingaat op de ruimte die de aanbesteder heeft bij het selecteren van de partijen die hij voor een meervoudig onderhandse aanbesteding wil uitnodigen.¹ De aanbestedende dienst (het Kadaster) had een haar bekende partij (HLA) niet uitgenodigd deel te nemen aan de aanbesteding, terwijl het Kadaster er van op de hoogte was dat HLA bij uitstek actief was op het betreffende terrein. HLA vorderde reeds in 2011 een verklaring voor recht dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld door haar niet te selecteren om een aanbieding te doen. De rechtbank stelde HLA toentertijd in het gelijk en veroordeelde het Kadaster tot een schadevergoeding van tien miljoen euro. Om deze uitspraak was veel te doen. De Hoge Raad heeft nu definitief uitsluitsel gegeven omtrent de vraag of het Kadaster op juiste wijze de gegadigden heeft geselecteerd en daarbij HLA niet bij de aanbesteding uitgenodigd heeft.

Door mr. G.L. Weerheim en mr. H.E.C. Heijkoop-Otterman²

De casus

Het arrest van 25 maart 2016 gaat over een onderhandse aanbesteding door het Kadaster voor het ontwikkelen van een KLIC³-viewer: een applicatie waarmee de informatie behorende bij een KLIC-melding eenvoudig toegankelijk gemaakt wordt. Deze aanbesteding werd in 2009 uitgeschreven en verzonden aan 27 bedrijven die op een door het BAO⁴ opgestelde lijst vermeld waren wegens hun deelname aan een WION⁵-congres. HLA stond niet op deze lijst en was derhalve niet voor de onderhandse aanbesteding uitgenodigd.

HLA was meent dat het Kadaster haar ten onrechte van deelname aan de aanbesteding heeft uitgesloten. HLA houdt zich namelijk juist bezig met het ontwikkelen van geografische automatiseringssystemen om schade aan kabels en leidingen door graafwerkzaamheden te voorkomen. Een door HLA ontworpen programma werd gedurende een periode van meer dan 5 jaar door het Kadaster gebruikt bij drie van de vier Kabels en Leidingen Informatie Centra in Nederland. Ook heeft HLA reeds software ontwikkeld die de ligging van kabels en leidingen in een applicatie weergeeft. Het Kadaster heeft HLA laten weten dat de gebruikers van die software zeer enthousiast waren, maar dat zij niet aan een vervolgexperiment wenst deel te nemen. Enkele maanden later schreef het Kadaster de bewuste aanbesteding uit, waarbij HLA niet uitgenodigd werd een aanbieding te doen.

Beoordeling van de rechtbank en het hof

Het Kadaster was niet verplicht om de ontwikkeling van de KLIC-viewer aan te besteden omdat de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht viel. Omdat het Kadaster er toch voor gekozen had de opdracht aan te besteden, diende zij zich volgens de rechtbank in dat geval te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waardoor zij HLA gelijk had moeten behandelen met de andere (potentiële) inschrijvers. Door HLA niet uit te nodigen voor de aanbesteding, had het Kadaster volgens de rechtbank dan ook onrechtmatig gehandeld waardoor zij de schade die HLA geleden had, diende te vergoeden.⁶ Tegen deze uitspraak was het Kadaster in hoger beroep gegaan.

Ook het hof was van mening dat het Kadaster HLA had moeten uitnodigen voor de aanbesteding, maar het gebruikte hiervoor een andere redenering.⁷ Bij een onderhandse aanbesteding was het Kadaster volgens het hof in beginsel vrij om zelf de partijen te selecteren die zij gelegenheid tot inschrijven wilde geven. Toch kan - volgens het hof - het niet uitnodigen van een partij door de aanbesteder onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig zijn. Deze bijzondere omstandigheden waren volgens het hof in dit geval aanwezig. Het Kadaster had namelijk aangegeven dat de insteek van de uitvraag was “… dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen om een aanbieding te doen”. HLA is een dergelijke partij. Bovendien blijkt uit de casus dat het Kadaster wist dat HLA bij uitstek actief was op het terrein van de aanbesteding. Er waren ook geen redenen om HLA bij voorbaat uit te sluiten. Het Kadaster heeft volgens het hof dan ook onrechtmatig gehandeld door HLA buiten de uitvraag te houden.

De schadevergoeding waartoe het Kadaster in eerste aanleg veroordeeld was, sneuvelde echter in hoger beroep. Het hof oordeelde dat er alleen een vergoedingsplicht zou bestaan wanneer een niet-uitgenodigde partij aannemelijk kon maken dat, wanneer zij wel uitgenodigd was een aanbieding te doen, zij de aanbesteding ook daadwerkelijk gewonnen had. Hierin slaagde HLA niet, waardoor het handelen van het Kadaster volgens het hof weliswaar onrechtmatig was, maar niet tot schade voor HLA had geleid.

Overwegingen van de Hoge Raad

De Hoge Raad is het met het hof eens dat, nu het Kadaster vrijwillig voor aanbesteding van de KLIC-viewer heeft gekozen, zij de regels voor onderhandse aanbestedingen in acht had moeten nemen. Hoewel dat inhoudt dat de aanbesteder bij een meervoudig onderhandse aanbesteding vrij is zelf de partijen te selecteren die hij tot de procedure wenst toe te laten, betekent dat niet dat het niet onrechtmatig kan zijn een bepaalde partij niet uit te nodigen. De Hoge Raad is echter van mening dat het Kadaster in deze zaak niet onrechtmatig heeft gehandeld door HLA niet uit te nodigen bij de aanbesteding. De Hoge Raad overwoog daarbij het volgende:

“4.2.2 Nu de relevante feiten zich hebben voorgedaan voor 1 april 2013, de datum waarop de Aanbestedingswet 2012 in werking is getreden, is deze wet niet op de onderhave aanbesteding van toepassing. Niettemin dienen de daarin opgenomen uitgangspunten, in het bijzonder de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, ook voor de periode voordien als geldend recht te worden aangemerkt.[…]
4.2.3 Bij een meervoudige onderhandse aanbesteding is de aanbesteder vrij in de keuze van degenen die hij wenst uit te nodigen tot doen van een aanbieding.[…] Wel brengen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie mee dat de aanbesteder zijn selectie van uit te nodigen aanbieders dient te maken op basis van objectieve criteria.”

Volgens de Hoge Raad heeft het Kadaster de partijen die zij uitgenodigd heeft om een aanbieding te doen geselecteerd op basis van een objectief criterium: de door het BAO opgestelde lijst van aanwezigen bij het WION-congres.

De Hoge Raad oordeelt dus dat de aanbesteder zijn selectie van uit te nodigen aanbieders dient te maken op basis van een objectief criterium. Wanneer de aanbesteder dat niet doet, kan het niet uitnodigen van één of meer partijen onrechtmatig zijn. Volgens de Hoge Raad heeft het Kadaster de partijen die zij uitgenodigd heeft om een aanbieding te doen geselecteerd op basis van een objectief criterium: de door het BAO opgestelde lijst van aanwezigen bij het WION-congres. Nu HLA niet op die lijst stond, voldeed zij niet aan het objectief selectiecriterium. Het Kadaster heeft volgens de Hoge Raad dan ook niet onrechtmatig gehandeld door HLA niet uit te nodigen voor de aanbesteding.

Conclusie

De Hoge Raad heeft met dit arrest duidelijkheid gegeven over de vrijheid die een aanbesteder heeft bij het selecteren van de gegadigden bij een meervoudig onderhandse aanbesteding. De aanbesteder is volgens de Hoge Raad bij deze procedure vrij in de keuze van degenen die hij wenst uit te nodigen tot het doen van een aanbieding. Dit betekent echter niet dat een aanbesteder er zomaar voor kan kiezen een bepaalde partij niet uit te nodigen bij de aanbesteding. Hij is namelijk gebonden aan de beginselen van gelijkheid en transparantie en dient zijn selectie van uit te nodigen aanbieders dan ook te baseren op een objectief selectiecriterium. Wanneer een aanbesteder geen objectief criterium gebruikt bij de keuze van de gegadigden, loopt hij het risico dat het niet uitnodigen van één of meer partijen als onrechtmatig bestempeld wordt. Ook ligt het op grond van de overwegingen van de Hoge Raad voor de hand dat wanneer een aanbesteder een weliswaar objectief criterium heeft toegepast maar een partij die wel onder dit criterium viel niet heeft uitgenodigd, onrechtmatig heeft gehandeld.

Het onrechtmatige handelen van een aanbesteder hoeft echter, zoals blijkt uit het arrest van het hof, niet direct tot schadeplichtigheid van de aanbesteder te leiden. De niet-uitgenodigde partij zal daarvoor namelijk aannemelijk moeten maken dat wanneer zij wel uitgenodigd was bij de aanbesteding, zij de opdracht ook daadwerkelijk gegund zou hebben gekregen. Het is voor een partij die onterecht niet uitgenodigd is bij een meervoudig onderhandse aanbesteding dan ook niet eenvoudig de aanbesteder succesvol aan te spreken voor schade door het mislopen van de opdracht.

Wat ons betreft is dit arrest bijna even verrassend als de uitspraak van de rechtbank Zutphen in 2011. De uitkomst van het arrest is echter diametraal anders dan dat van de rechtbank. Onzes inziens had de keuze van de Hoge Raad om het al dan niet staan op de lijst van aanwezigen op het WION-congres als objectief criterium ook anders kunnen uitpakken. De vraag is of dat een voldoende objectief criterium is, mede gelet op het feit dat het Kadaster zelf aangaf alle geïnteresseerde partijen te willen uitnodigen. Bovendien was er een 28e geïnteresseerde partij die niet op de lijst stond, maar via zijn netwerk vernomen had dat het Kadaster deze aanbesteding organiseerde. Zij meldde zich bij het Kadaster en heeft een aanbieding gedaan. Deze partij zou, wanneer de redering van de Hoge Raad gevolgd wordt, van de meervoudig onderhandse aanbesteding moeten worden uitgesloten. Hoewel de Hoge Raad zich hierover niet heeft uitgelaten, lijkt ons dit een onredelijke uitkomst. De redenering van het hof is wat ons betreft dan ook beter te volgen.

¹ Hoge Raad 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:503.
² De auteurs zijn advocaat respectievelijk juridisch medewerker bij BVD advocaten te Hardinxveld-Giessendam.
³ Kabels en Leidingen Informatie Centrum.
⁴ Bronhouders- en Afnemersoverleg. Aan dit overleg nemen onder meer netbeheerders en grondroerders deel.
⁵ Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten.
⁶ Rechtbank Zutphen 28 december 2011, ECLI:NL:RBZUT:2011:BU9991.
⁷ Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5474.