De accountant als curator in faillissement: een reële situatie?

In Nederland mag in een  faillissement iedereen als curator worden aangesteld - handelingsonbekwamen daargelaten. Toch worden in de praktijk vrijwel alleen maar advocaten als curator aangesteld. Een (bijna) failliete onderneming heeft per definitie problemen in de financiële situatie. De accountant heeft het meeste zicht op deze geldstromen. Tegen die achtergrond gaan er stemmen op om de accountant een grotere rol rondom faillissementen te geven. In deze blog zal ik eerst de argumenten voor en tegen het aanstellen van een accountant als curator weergeven. Daarna komt de huidige situatie in Nederland nader aan de orde. Ten slotte volgt een blik in de toekomst.

Is de accountant een geschikte curator?

De faillissementsprocedure is feitelijk een vrijwel volledig juridisch gekleurde procedure. Of het nu gaat om het opzeggen van een huurovereenkomst of het verkopen van activa: in een faillissement moeten telkens rechtshandelingen worden verricht. Juist in deze complexe situatie is een grondige kennis van het (faillissements)recht vereist. Ieders belangen dienen zorgvuldig te worden gewogen, waarbij ook rechtsregels uit de jurisprudentie moeten worden gevolgd. Daarnaast ontwikkelen ervaren advocaten die regelmatig als curator optreden, een sterke affiniteit met de financiële en boekhoudkundige aspecten van de failliet. Daarom lijkt het logisch een gespecialiseerde advocaat aan te stellen als curator; tot zover lijkt geen plaats te zijn voor de accountant als curator.

Wie toch kansen ziet voor de accountant zal wijzen op de mogelijkheid om meerdere curatoren aan te wijzen. De advocaat en de accountant kunnen de krachten dan bundelen om het doel van de faillissementsprocedure zo goed mogelijk na te streven. Mijns inziens is dit een sterk argument dat pleit voor een grotere rol van de accountant in faillissement. Sceptici zullen wellicht aanvoeren dat door inzet van een advocaat én een accountant de salariskosten zwaarder op de boedel zullen drukken. Dit is slechts ten dele waar: voor werk dat verdeeld wordt hoeft niet dubbel betaald te worden.

Voorbeelden uit de praktijk

Vanaf het moment dat de zogenaamde pre-pack in Nederland werd toegepast, lijkt de rol van accountants rondom faillissementen te groeien. Een pre-pack geeft de bijna failliete onderneming de mogelijkheid een doorstart na faillissement voor te bereiden. Daartoe wordt een stille bewindvoerder (ook genoemd: beoogd curator) door de rechtbank benoemd. Deze deskundige analyseert de situatie van de onderneming en onderzoekt of een doorstart mogelijk is. In die gevallen is de expertise van een accountant vaak noodzakelijk. Normaliter verleent de accountant zijn diensten dan op basis van een overeenkomst: hij krijgt een opdracht van de curator.

In een beperkt aantal gevallen werd een registeraccountant benoemd als bewindvoerder of medecurator. De accountant wordt dan door de rechtbank benoemd, en staat niet in een directe contractuele relatie tot de (mede)curator. In de faillissementen van Bredero, Van der Moolen, Van der Hoop, Indonesische Overzeese Bank, Landsbanki/IceSave en Eurocommerce kreeg de accountant een formele rol toebedeeld. Rechtbanken zetten deze stap alleen wanneer de financiële complexiteit van de zaak dit vereist. Daarbij kan worden gelet op het geschatte aantal uren dat door accountants zal moeten worden verricht.

Buiten Nederland wordt overigens vaker met een accountant als curator gewerkt. Zo is Price Waterhouse Coopers curator in het faillissement van Lehman Brothers International Europe, van vier dochterondernemingen in het Verenigd Koninkrijk en van Lehman Brothers Finance AG in Zwitserland. In het Verenigd Koninkrijk heeft men al langere tijd ervaring met grote betrokkenheid van de accountant rondom het faillissement. De zogenaamde insolvency practitioner (IP) verricht het werk van een advocaat en het werk van een accountant. De beroepsopleiding tot IP leunt dan ook op twee pijlers: juridische kennis en financiële expertise. Alleen advocaten en registeraccountants worden toegelaten tot deze opleiding. Verder kennen België, Duitsland, Ierland en Zwitserland de accountant als curator. 

Wanneer de rechtbank een accountant als (mede)curator benoemt, zal ook rekening worden gehouden met mogelijke belangenconflicten. Een curator moet immers onafhankelijk en neutraal zijn werk verrichten. De accountant die in de voorafgaande jaren steeds betrokken was bij de failliete onderneming zal snel te maken hebben met belangenconflicten, waardoor hij niet de aangewezen persoon is. Ook in België en Ierland wordt de huisadvocaat geweerd van de positie als curator.

Een vooruitzicht: wat is wenselijk?

In het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, dat op 4 juni 2015 bij de Tweede Kamer werd ingediend, is voorzien in de mogelijkheden een pre-pack te gebruiken. In het voorstel is de mogelijkheid opgenomen de rechtbank te verzoeken een beoogd curator aan te stellen. De schuldenaar in financiële problemen dient dit verzoek te doen, en aan te tonen dat de voorbereiding van het faillissement meerwaarde heeft. Kort gezegd wordt meerwaarde aanwezig geacht wanneer voorbereiding de schade van betrokkenen bij het eventuele faillissement zodanig verkleint dat dit opweegt tegen de stille voorbereiding.

Wanneer er indicaties bestaan die duiden op veel financieel werk rondom faillissement, zal de ondernemer die verzoekt om aanwijzing van een beoogd curator er goed aan doen dit expliciet te melden aan de rechtbank.

Een wettelijke basis voor de pre-pack zal volgens velen leiden tot een grotere continuïteit van ondernemingen, doordat vaker een doorstart kan worden gerealiseerd. In dit kader kan een accountant een grote rol spelen. Wanneer de activa van de onderneming wordt overgenomen, zal deze immers moeten worden gewaardeerd. De rechtbank zal dan steeds moeten inschatten of het zinvol is om een accountant als medecurator te benoemen. Wanneer er indicaties bestaan die duiden op veel financieel werk rondom faillissement, zal de ondernemer die verzoekt om aanwijzing van een beoogd curator er goed aan doen dit expliciet te melden aan de rechtbank.

Mijns inziens kan Nederland een voorbeeld nemen aan de Engelse praktijk, en de accountant een grotere rol geven rondom faillissement.