Advies en / of uitvoering? Beleggings(advies)relaties en de bancaire zorgplicht

In de relatie tussen een advocaat en diens cliënt is bovenstaande vraag doorgaans geen vraag: de advocaat dient niet alleen processtukken in voor een cliënt, maar licht deze ook voor over de juridische mogelijkheden.

In de relatie tussen een bank en diens cliënt ligt het heel anders: waar het gaat om vermogensbeheer is bovenstaande vraag cruciaal, zo blijkt uit het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch d.d. 1 oktober van dit jaar (ECLI:NL:GHSHE:2013:4434). Het is van groot belang dat bank en belegger expliciet afstemmen wat zij in dit opzicht van elkaar verwachten.

De achtergrond van het arrest was in het kort: een cliënte benaderde (vergezeld door haar partner die meer financieel inzicht had) haar bank, nu zij een groot bedrag wilde aanwenden als pensioenvoorziening voor een lange periode. De bank zette daarop een aantal beleggingsmogelijkheden op een rij, en geopteerd werd voor een belegging met een hoog rendement (en een hoog risicoprofiel). Nadat de cliënte na verloop van jaren grote verliezen bleek te hebben geleden, sprak zij de bank aan.

De rechtbank wees de vorderingen af: geoordeeld werd dat sprake was van een ‘execution only-relatie’: van de bank was niet gevraagd om de cliënte ook te adviseren. In een dergelijke relatie geldt een veel minder omvattende zorgplicht dan wanneer tevens sprake is van een adviesrelatie (hoewel de zorgplicht ook dan niet geheel afwezig is, zie bijvoorbeeld HR 8 februari 2013, NJ 2013/104).

Het Hof stelde echter vast dat de relatie in casu meer omvatte dan ‘execution only’ en leidde dit af uit onder meer de volgende omstandigheden: er was een groot aantal gesprekken gevoerd waarin de mogelijke beleggingsvormen aan cliënte waren voorgehouden, en op enig moment stuurde de bank ook eigener beweging een offerte toe met betrekking tot een alternatieve investering. Derhalve, ondanks dat cliënte ook een persoonlijke adviseur had (die ook buiten de bank om offertes had aangevraagd), en ondanks dat er geen specifieke (schriftelijke )adviesopdracht was verleend, oordeelde het Hof dat tevens sprake was van een adviesrelatie.

Daarbij had de bank cliënte expliciet en ondubbelzinnig dienen te wijzen op de risico’s die met de litigieuze belegging gepaard gingen, ook de specifieke risico’s in het licht van haar situatie en afhankelijkheid van de vrij te komen uitkeringen.

Aldus het Hof ’s-Hertogenbosch over de bancaire zorgplicht.

Tot slot is het interessant om hiermee het vonnis te vergelijken van de Rechtbank Noord-Nederland d.d. 12 juni 2013 (JOR 2013/275). Daarin wordt een andere maatstaf gehanteerd: ‘De Rechtbank overweegt dat X c.s. onvoldoende hebben aangetoond dat Friesland Bank hen heeft gepusht om met geleend geld te gaan beleggen.’ Het expliciet en ondubbelzinnig wijzen op de risico’s was volgens de rechtbank in dit geval dus niet verplicht. Sterker nog, overwogen wordt tevens: ‘Het is bovendien een feit van algemene bekendheid, dat beleggingen in waarde kunnen fluctueren en niet altijd het beoogde rendement opleveren.’

Goeddeels wordt dit verschil in maatstaf verklaard door het feit dat het hier ging om een ervaren belegger, en in de ‘Bossche casus’ niet. Toch was in dat geval ook sprake van een partner die de cliënte bijstond, zodat het vreemd is dat het Hof daaruit geen gevolgtrekkingen maakte.

Hoe dan ook, ook uit deze beide casus blijkt het belang van de persoon van de cliënt die door de bank omtrent beleggingen wordt geadviseerd. De relevantie van de ‘in het verleden behaalde resultaten…’-clausule is dan misschien toch niet helemaal ‘een feit van algemene bekendheid.’