Aanbestedingsplicht zorgverzekeraar. Wat zijn de gevolgen voor de zorgaanbieder?
Inmiddels is er al heel wat geschreven over de opmerkelijke uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 19 juni 2014, waarin wordt bepaald dat zorgverzekeraars aanbestedingsplichtig zijn.1 Tot deze uitspraken was de rechtspraak er consequent van uitgegaan dat zorgverzekeraars geen aanbestedingsplicht hadden.2 De zorgverzekeraars lapten het aanbestedingsrecht dan ook aan hun laars. Heel wat “bestendige gebruiken” staan namelijk haaks op het aanbestedingsrecht, zoals het weren van nieuwe aanbieders.
De Voorzieningenrechter concludeert in deze uitspraak dat de zorgverzekeraars - in deze zaak ging om het CZ, OHRA en Delta Lloyd - kunnen worden beschouwd als “publiekrechtelijke instelling”. Vervolgens concludeert de rechtbank dat de zorgverzekeraars voor meer dan de helft worden gefinancierd door de staat, zonder dat daar een concrete tegenprestatie tegenover staat.
De rol en macht van de zorgverzekeraars zal minder worden als er een aanbestedingsplicht geldt. Zorgaanbieders zullen hier voordeel bij hebben.
Dat betekent dat de zorgverzekeraars kwalificeren als aanbestedende dienst en dus dat de bepalingen uit de Aanbestedingswet op haar van toepassing zijn. Dat brengt met zich mee dat zorgverzekeraars voortaan verplicht zijn bij hun inkoop concurrentie, gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit in acht te nemen en hun inkoop aanbestedingsrechtelijke procedures moeten vormgeven. De rechtspositie van de zorgaanbieder wordt daardoor aanzienlijk uitbereid. Een tamelijk revolutionaire uitkomst, die overigens wel uitstekend is onderbouwd. Door CZ c.s. is aangekondigd dat zij spoedappel zal instellen. Het is afwachten of dit baanbrekende kort geding vonnis ook in hoger beroep zal standhouden.
De grote vraag is wat de gevolgen zijn voor zorgaanbieders indien de zorgverzekeraars inderdaad aanbestedingsplichtig blijken te zijn. Dat die gevolgen groot zijn, staat buiten kijf. Met de inkoop van zorg zijn immers jaarlijks tientallen miljarden euro’s gemoeid.3 En daar zal het nodige aan moeten veranderen. Hieronder zal worden gefocust op aanbieders van zorg die vanuit de ABWZ naar de Zorgverzekeringswet is gegaan. Daarnaast heeft de uitspraak waarschijnlijk consequenties voor aanbieders van langdurige zorg die in de nabije toekomst onder de Wet langdurige zorg (Wlz) zal komen te vallen. Ook die langdurige zorg wordt voor meer dan 50% gefinancierd uit publieke middelen.4
Consequenties aanbestedingsplicht
Ik zet een aantal (mogelijke) gevolgen op een rij:
1. Hoe het niet meer mag.
Inkoop van de hiervoor genoemde zorg niet meer kunnen plaatsvinden door middel van selectieve inkoop of de andere inkoopmethoden die door zorgverzekeraars werden gehanteerd.
2. Welke procedure moet worden toegepast.
Op grond van artikel 2.38 Aanbestedingswet zal moeten worden gekozen voor een procedure voor 2B-diensten.5 Dat betekent dat er in ieder geval een zekere aanbestedingsplicht bestaat, waarbij onderhandse gunning zonder enige vorm van aanbesteding niet is toegestaan. Wel impliceert het feit dat het gaat om 2B-diensten dat een minder zwaar aanbestedingsregime van toepassing is. Daarmee wordt de zorginkoop door zorgverzekeraars vergelijkbaar als met hoe dat nu in het kader van de Wmo 2015 gaat. Daar wordt gewerkt met allerlei varianten van het bestuurlijk aanbesteden, waarbij met name raamovereenkomsten worden gesloten met zorgaanbieders.
3. Fundamentele beginselen.
Toepassing van de 2B-procedure houdt in principe in dat alleen voorschriften betreffende de technische specificaties en de aankondiging van de gegunde opdracht van toepassing zijn. Daar stopt het in de praktijk echter niet mee. Ook de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals gelijkheid, transparantie en proportionaliteit zijn van toepassing.
4. Concurrentie verplicht.
De literatuur is er nog niet helemaal uit over de vraag hoe de artikelen over 2B-diensten in de Aanbestedingswet dienen te worden uitgelegd. Grote vraag is of concurrentiestelling nu wel of niet verplicht is. Ofwel: mag er ook onderhands worden gegund? Waar het met name op aan komt is dat de aanbestedende dienst zijn keuze voor het toepassen van een bepaalde procedure op objectieve wijze moet maken en dat hij proportioneel handelt. In de regel zal dat inhouden dat er in ieder geval meervoudig onderhands zal moeten worden aanbesteed.
5. Deel I Aanbestedingswet.
De algemene bepalingen (hoofdstuk 1) uit de Aanbestedingswet zijn tevens van toepassing indien er aanbesteed wordt op grond van de 2B-procedure. Dat betekent dat:
opdrachten niet onnodig worden samengevoegd (clusterverbod - dat ging ook mis in de voorliggende uitspraak over CZ);
de administratieve lasten moeten worden beperkt;
de eisen die de aanbestedende dienst stelt moeten proportioneel zijn; de Gids proportionaliteit is van toepassing.
6. Nieuwe aanbieders niet uitsluiten.
Proportionaliteitseisen kunnen bijvoorbeeld met zich meebrengen dat nieuwe aanbieders niet mogen worden uitgesloten. Dat betekent meer concurrentie en geen garanties (voor zover die er al waren) voor “zittende” aanbieders.
7. Inkoop AWBZ 2015.
Reeds in de huidige inkoopronde van de zorgkantoren voor 2015 kan dit zijn beslag gaan krijgen. De grote vraag is of de zorgkantoren tijdig hun inkoopstrategie zullen aanpassen en zo niet, welke zorgaanbieders het aandurven daartegen op te komen.
8. Verandering van verhoudingen.
De rol en macht van de zorgverzekeraars zal minder worden als er een aanbestedingsplicht geldt. De inkoopmacht wordt kleiner, waardoor zorgverzekeraars meer een uitvoerende instantie worden. Zorgaanbieders zullen hier voordeel bij hebben.
Onzekerheid, procedures
Hoewel het nog wel enige tijd zal duren voor er definitieve duidelijkheid is over de aanbestedingsplicht van zorgverzekeraars (na het spoedappel zal er ongetwijfeld een bodemprocedure volgen welke mogelijk tot aan de Hoge Raad wordt uitgeprocedeerd; we zijn dan jaren verder) zal dit zijn weerslag krijgen, omdat marktpartijen - soms noodgedwongen - hun geluk zullen beproeven aan de hand van deze uitspraak. Het is dus te verwachten dat er de nodige procedures zullen worden gestart indien de zorgverzekeraars niet nu al hun inkoopdocumenten zullen aanpassen.
Ten slotte moet de vraag gesteld worden wat deze uitspraak betekent voor de aanbestedingsplicht van andere partijen in de markt: algemene ziekenhuizen, woningcorporaties en zelfs zorgaanbieders. Voorlopig is er dus nog wel de nodige onduidelijkheid.
___
Heeft u vragen over aanbestedingen in de zorg? Neem dat contact op met mr. G.L. (Gert) Weerheim, advocaat vastgoed-, bouw- en aanbestedingsrecht en gespecialiseerd in zorgorganisaties.
_____
1 Vzr. Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 19 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4205
2 Onder meer dezelfde voorzieningenrechter (mr. Römers) ruim 1,5 jaar geleden: Vzr. Rechtbank Breda, 17 oktober 2012, ECLI:NL: RBBRE:2012:BY0511. Aldaar wordt letterlijk overwogen: “De zorgverzekeraars zijn privaatrechtelijke partijen die niet aanbestedingsplichtig zijn.”
3 Zie ook: ‘Zorgverzekeraar moet aanbesteden’, in: Het Financieele Dagblad, 24 juni 2014
4 Tot op dit moment werd er altijd vanuit gegaan dat AWBZ-zorgkantoren niet aanbestedingsplichtig zijn. Dat zou in de toekomst dus anders kun uitpakken. De zorgkantoren zullen plaatsmaken voor de Wlz-uitvoerders, een aparte rechtspersoon binnen een groep zorgverzekeraars. Overigens zal de tweede fase van de Wet langdurige zorg er toe kunnen leiden dat ook de langdurige ouderenzorg naar de Zorgverzekeringswet gaat. De beslissing hierover is echter pas na 2017 te verwachten.
5 Indien het gaat om de inkoop van diensten voor gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening. De inkoop van hulpmiddelen, vervoer en andere diensten vergt een reguliere aanbestedingsprocedure.
