Aanbestedingen en inkoopprocedures in de zorg: vijf vragen

Gemeenten zorgen voor de Wmo- en de jeugdzorg voor hun inwoners. Aangezien de gemeente zelf geen zorg aanbiedt, wordt de zorg ‘ingekocht’ bij zorgaanbieders. De gemeente treedt daarbij dus op als opdrachtgever en dat betekent dat het aanbestedingsrecht relevant is. De belangrijkste categorieën van zorg die gemeenten op vrij grote schaal inkopen, zijn die van huishoudelijke ondersteuning (of huishoudelijke hulp) en individuele begeleiding uit de Wmo 2015 en de jeugdzorg uit de Jeugdwet.

Het Nederlands aanbestedingsrecht is gestoeld op Europese richtlijnen. Kort gezegd moet een aanbestedende dienst (zoals overheden) opdrachten vanaf een bepaalde omvang aanbesteden, als die aan marktpartijen worden verstrekt. Dat geldt in beginsel ook voor overeenkomsten die een gemeente sluit met zorgaanbieders voor Wmo-zorg of jeugdzorg.

Kan de gemeente ook zonder aanbesteding Wmo-zorg en jeugdzorg leveren?

Ja dat kan heel goed. Belangrijk alternatief is het ‘open house model’, ofwel ‘open systeem’.

In de zorg is het immers niet zo (zoals doorgaans wel bij een overheidsopdracht voor werken of andere diensten) dat slechts één of twee aanbieders de opdracht kunnen krijgen. Doorgaans staat de gemeente ervoor open dat heel veel aanbieders een contract sluiten met de gemeente. Het is dan aan de cliënten (de zorgvragers zelf) om te kiezen tussen alle aanbieders die een contract bij de gemeente hebben.

De procedure van het open systeem werkt met een aankondiging waarin de gemeente de opdracht omschrijft, de voorwaarden en de prijzen benoemt, en ook de eisen waaraan een aanbieder moet voldoen (zoals kwaliteitscertificaten en dergelijke). Aanbieders moeten dan uiterlijk op de inschrijfdatum een inschrijving doen waarin ze op de gevraagde manier aantonen dat ze aan alle voorwaarden voldoen. Alle aanbieders die inderdaad aan die voorwaarden voldoen, krijgen de opdracht.

Het kenmerkende verschil met een aanbestedingsprocedure is: bij een aanbesteding is er een vorm van selectie, waarbij er geschiktheidseisen en/of gunningscriteria gelden, waar inschrijvers aan moeten voldoen. Bijvoorbeeld door referenties te overleggen.

Soms worden ook de volgende alternatieven nog genoemd, maar het is sterk de vraag of die houdbaar zijn:

Subsidie: het is dan geen overheidsopdracht maar een subsidie aan zorgverleners die aan subsidievoorwaarden voldoen. Het is echter de vraag of dit aan haalbaar alternatief is, omdat een kenmerk hiervan moet zijn (aldus de jurisprudentie) dat er geen afdwingbare verplichting bestaat om het gesubsidieerde werk ok uit te voeren.
Inbesteden: de gemeente zelf, of een gemeentelijke stichting voert de zorg uit. Daarvoor is echter onder meer vereist dat de gemeenteraad besluit dat het gaat om een ‘dienst van algemeen economisch belang’, waarbij de ‘markt’ kennelijk faalt in een adequate zorgvoorziening. Gelet op de jurisprudentie van de laatste jaren neemt de rechter dit niet snel aan.

Welke aanbestedingsprocedure geldt in de zorg?

Deze opdrachten vallen onder een specifieke categorie in de Aanbestedingswet, namelijk die van de 'sociale en andere specifieke diensten', waarbij er minder eisen worden gesteld aan de aanbestedingsprocedure dan bijvoorbeeld bij een bouw- en infraopdracht of een ICT-opdracht. De gemeente kan daardoor voor de onderstaande procedure kiezen (maar mag ook een uitvoeriger procedure kiezen):

De gemeente, aldus de Aanbestedingswet (art. 2.39):

a) maakt een vooraankondiging of een aankondiging van de overheidsopdracht bekend;
b) toetst of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen;
c) maakt een proces-verbaal van de opdrachtverlening;
d) kan de overeenkomst sluiten;
e) maakt de aankondiging van de gegunde overheidsopdracht bekend.

Aankondigingen zijn altijd op TenderNed.

Wat zijn belangrijke regels in een aanbestedingsprocedure?

Verder moet de gemeente zich houden aan de wettelijke eisen van gelijke behandeling van alle inschrijvers, van transparantie en van proportionaliteit.

Transparantie betekent bijvoorbeeld dat alle voorwaarden waaraan inschrijvers moeten voldoen, duidelijk en begrijpelijk in de aanbestedingsstukken moeten staan. Ook moet daarin heel precies en volledig omschreven zijn hoe een aanbieder moet inschrijven en met welke stukken.

Vaak is er ook de mogelijkheid om schriftelijke vragen over deze stukken te stellen (inlichtingenronde). Dan publiceert de gemeente vóór de inschrijfdatum een nota van inlichtingen, met antwoorden op de gestelde vragen. Ook deze nota hoort dan tot de aanbestedingsstukken, daar kunnen soms ook wijzigingen in staan ten opzichte van de eerdere publicaties. Neem deze daarom altijd door als u een inschrijving voorbereidt.

Belangrijk voor u als aanbieder: als u het met een onderdeel van de eisen niet eens bent, moet u dit vóór inschrijving aan de orde stellen. Daarna kan dit niet meer: een inschrijving op een aanbesteding betekent automatisch dat u alle voorwaarden accepteert.

Proportionaliteit betekent dat de gemeente geen hogere eisen mag stellen aan uw organisatie, of aan uw inschrijving, dan nodig zijn voor de opdracht. De Gids Proportionaliteit is ook van toepassing en daarin staan richtlijnen wanneer bepaalde voorwaarden al dan niet proportioneel zijn.

Rechtsbescherming: gedurende de aanbestedingsprocedure kan zo nodig een geschil worden voorgelegd aan de civiele voorzieningenrechter. Dat kan ook tot 20 dagen na de gunningsbeslissing.

Prijzen in de zorg

Bij een aanbesteding in de zorg stelt de gemeente doorgaans vóóraf de prijs vast (dat is dus vastgelegd in de aanbestedingsstukken, zodat je alleen kunt inschrijven als je het voor die prijs kunt doen). In de praktijk blijkt de verleiding voor gemeenten echter wel eens groot om met die prijzen aan de lage kant te zitten. Als zorgaanbieders is het van belang hier scherp op te zijn, en zo nodig hiertegen in het geweer te komen vóór inschrijving. De gemeente mag immers (vanwege het proportionaliteitsvereiste) geen onredelijk lage prijs bieden en bovendien is er landelijke regelgeving die normeert wat een reële prijs is voor bijvoorbeeld Wmo-zorg.

In hoeverre is het aanbestedingsrecht van toepassing op een private aanbesteding?

Private partijen kiezen soms ook voor een inkoopprocedure die sterk lijkt op een aanbesteding. Dan geldt (op grond van de precontractuele goede trouw) dat de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Derhalve dienen alle gegadigden gelijk te worden behandeld en dienen transparantie en objectiviteit in acht te worden genomen. Verder geldt ook hier het beginsel van het proportionaliteit. Dat betekent dat geen onredelijke eisen (zoals referentie- en omzeteisen) mogen worden gesteld die ervoor zorgen dat nieuwkomers nauwelijks de markt kunnen instromen.

Uit de rechtspraak valt af te leiden dat hoe meer het aanbestedingsdocument van de private aanbesteder lijkt op een Europese aanbesteding, hoe sterker deze beginselen werken. Ook dan dienen de gegadigden dus op gelijke wijze te worden behandeld en dient objectiviteit en transparantie in acht te worden genomen. Private aanbesteders doen er goed aan daarop alert te zijn. Uit een recent arrest van de Hoge Raad blijkt evenwel dat de beginselen van transparantie en gelijke behandeling ook kunnen worden weggecontracteerd in private tenders. Dat dient dan wel expliciet te gebeuren.