Mag de overheid zelf diensten op de markt aanbieden?

Mag een gemeente zelf een parkeergarage exploiteren? Of een jachthaven? Of een andere vorm van dienstverlening met raakvlakken aan het openbaar belang, bijvoorbeeld een thuiszorgorganisatie?^₁ Soms wordt een constructie (quasi-inbesteden) gekozen als alternatief voor een aanbesteding, waarbij dus niet een geselecteerde marktpartij, maar een overheidsorganisatie de dienst aanbiedt.

Gedragsregels in de Mededingingswet

De Wet Markt en Overheid (onderdeel van de Mededingingswet) stelt hier strikte voorwaarden aan, om te voorkomen dat overheden hierdoor op een oneerlijke manier concurreren met marktpartijen, die bijvoorbeeld ook parkeergarages of jachthavens exploiteren. In hoofdstuk 4 van de Mededingingswet staat een aantal ‘gedragsregels’. Een belangrijke gedragsregel is bijvoorbeeld dat de kostprijs integraal moet zijn doorberekend in de prijs die het gemeentelijk bedrijf aan gebruikers berekent (bijvoorbeeld parkeerders in de door de gemeente geëxploiteerde parkeergarage).

Alleen als de gemeenteraad in een besluit vaststelt dat het in het algemeen belang is dat de gemeente deze dienst aanbiedt, zijn die gedragsregels niet van toepassing. Verschillende gemeenteraden maakten van deze mogelijkheid gebruik. Het lijkt er echter op dat dit veel minder gemakkelijk aan de Mededingingswet voldoet, dan door sommigen werd gedacht.

Kritische rechtspraak

In 2017 deed de Rechtbank Rotterdam ten minste vier uitspraken waarin geoordeeld werd dat het besluit van de betrokken gemeenteraad niet aan die voorwaarden voldeed.^₂ Dat is opvallend, omdat een overheid ook beleidsruimte heeft om te bepalen wat er in het algemeen belang is. Op 18 december 2018 deed het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in hoger beroep uitspraak over twee van deze rechtbankuitspraken. De rechtbankuitspraken bleven daarbij in stand.

Eén van de uitspraken van het CBb had betrekking op een parkeergarage in Hengelo, die de gemeente wilde exploiteren en waarvan de gemeenteraad had besloten dat dit in het algemeen belang zou zijn. Q-Park, die op 300 meter afstand een garage exploiteerde, kwam hiertegen in beroep en betoogde dat niet was onderbouwd waarom het in het algemeen belang zou zijn dat de gemeente een garage exploiteerde voor een parkeerprijs die mogelijk onder de kostprijs lag, terwijl zij zelf een garage exploiteerde waar ten minste de kostprijs moest worden terugverdiend. Dit kon de gemeente niet uitleggen. In de andere zaak ging het om een jachthaven, waar de gemeente Zeewolde diezelfde vraag ook niet kon beantwoorden.

Strikte motiveringsvereisten

Dit laat zien dat een zogenoemd ‘algemeen-belang-besluit’ aan strikte motiveringsvereisten moet voldoen. Meer specifiek moet het ‘marktfalen’ zijn aangetoond: het moet duidelijk blijken dat de private marktpartijen er niet in slagen om de diensten aan te bieden op een wijze die voldoende het algemeen belang dient.

1. De hier besproken recente jurisprudentie over deze vragen: CBb d.d. 18 december 2018, ECLI:NL:CBB:2018:660; CBb 18 december 2018, ECLI:NL:CBB:2018:661.
2. Rb Rotterdam d.d. 26 januari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:631; Rb Rotterdam d.d. 2 november 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:8253; Rb Rotterdam d.d. 7 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:913; Rb Rotterdam d.d. 21 september 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:7170.