Het nieuwe, zwaar gemotiveerde concurrentiebeding

Het concurrentiebeding is onder het huidige recht geldig indien het voldoet aan twee formele eisen. Een concurrentiebeding dient ‘schriftelijk’ te zijn vastgelegd en kan enkel met een ‘meerderjarige’ werknemer worden gesloten. Aan deze twee eisen is veelal snel voldaan. De nieuwe wet Werk en Zekerheid legt het concurrentiebeding in bepaalde tijdscontracten echter aan banden. Het gewijzigde artikel 7:653 van het Burgerlijk Wetboek heeft vanaf 1 juli 2014 het volgende uitgangspunt: een concurrentiebeding is slechts geldig bij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Er geldt dus een verbod op een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Het zijn echter de uitzonderingen die de regel bevestigen. Volgens het gewijzigde lid 2 van artikel 7:653 BW kan - in afwijking van het uitgangspunt - in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd toch een concurrentiebeding worden opgenomen, zij het onder strikte voorwaarden.

Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dient:

• noodzakelijk te zijn vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen, en;

• dit dient tevens schriftelijk bij het concurrentiebeding te worden gemotiveerd.

Wanneer is sprake van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen?

De wetgever geeft (bewust) geen concrete voorbeelden van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Het wordt aan de rechter overgelaten om het zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang te toetsen. Hoe indringend de rechter zal toetsen, moet worden afgewacht.

Wat we wel weten is dat de wetgever bij het zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang denkt aan de tijdelijke werknemer die ‘specifieke werkzaamheden’ verricht of in een ‘specifieke functie’ werkzaam is. Met deze toelichting hoeft er niet eens zo heel veel creativiteit aan te pas komen om als werkgever te beredeneren dat zijn tijdelijke werknemer een ‘specifieke functie’ heeft.

Zo gemakkelijk gaat het echter niet. Het uitgangspunt van het gewijzigde concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dient u echter in ogenschouw te nemen. De wijziging is ingevoerd om de belangen van de tijdelijke werknemer te beschermen, omdat deze een dubbel nadeel heeft. De tijdelijke werknemer heeft een in tijdsduur beperkt contract én elke beperking van de vrije arbeidskeuze (de mogelijkheid om ergens anders een (vast) contract aan te nemen of om als zelfstandige aan de slag te gaan in dezelfde branche), vinden wetgever en rechter daarom in beginsel onwenselijk. Het dubbel nadeel wordt in de rechtspraak onder het huidige recht dan ook regelmatig gezien als een zwaarwegend belang van de werknemer en als aanleiding om het concurrentiebeding (deels) te vernietigen.

Indien echter sprake is van een specifieke functie met (substantieel) klantcontact, met inzicht in concurrentiegevoelige bedrijfsinformatie of de functie van statutair bestuurder, valt sneller aannemelijk te maken dat sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang.

Schriftelijke motivatie en consequenties

Bij het concurrentiebeding dient sprake te zijn van een “opgenomen schriftelijke motivering” van de werkgever. De werkgever moet motiveren welke bedrijfs- of dienstbelangen het betreft én waarom die belangen het bewuste concurrentiebeding vereisen. De motivering waar uit moet blijken dat dit beding noodzakelijk is hoeft niet per se in het concurrentiebeding te worden opgenomen, maar mag ook onder het concurrentiebeding of in een apart document worden opgenomen. Als de motivering maar gelijktijdig met het concurrentiebeding wordt opgesteld en getekend.

Tevens is het belangrijk te beseffen dat de motivering niet alleen bij het aangaan van het concurrentiebeding, maar ook ten tijde van het inroepen van het beding moet opgaan. Indien de functie of de werkzaamheden ten opzichte van het moment van aangaan van het concurrentiebeding uiteindelijk minder ‘specifiek’ zijn uitgepakt, is een beroep van de werknemer op de vernietigbaarheid van het concurrentiebeding kansrijk.

Als werkgever doet u er goed aan zorgvuldig met deze nieuwe schriftelijke motiveringseisen om te gaan. Het ontbreken van een schriftelijke motivering leidt immers van rechtswege tot nietigheid van het concurrentiebeding en een tekortschietende motivering heeft de consequentie dat het concurrentiebeding alsnog vernietigd kan worden.

Voor meer informatie over het gewijzigde concurrentiebeding of andere arbeidsrechtelijke aangelegenheden kunt u contact opnemen met mr. E. Koekoek of één van de andere leden van de praktijkgroep Arbeidsrecht.