Coronavirus: reden tot verlenging van bouw- of levertijd?
Cornelis Klepper
Door Lennart Alberts en Cornelis Klepper
Het coronavirus en de maatregelen van de overheid tegen de verspreiding daarvan hebben vergaande gevolgen voor het (Nederlandse) bedrijfsleven. De afgelopen dagen is al veel aandacht gevestigd op de arbeidsrechtelijke mogelijkheden van werkgevers. De huidige situatie kan echter ook een forse impact hebben op contractuele (op)levertermijnen. In deze blog een aantal vragen en antwoorden over die situatie.
Wanneer is sprake van een fatale termijn?
Alleen als in de overeenkomst expliciet is bepaald dat de opdrachtnemer/aannemer de overeengekomen prestatie uiterlijk op een bepaalde datum of binnen een bepaald aantal dagen moet hebben geleverd. Denk aan een harde opleverdatum in aan aannemingsovereenkomst of een aantal werkbare werkdagen bij de bouw van een nieuwbouwwoning.
Als in de overeenkomst geen expliciete (op)leverdatum is opgenomen, geldt het wettelijk kader. De wet bepaalt in artikel 6:38 BW: “Indien geen tijd voor nakoming is bepaald, kan de verbintenis terstond worden nagekomen en kan terstond nakoming worden gevorderd.” In dat geval moet de opdrachtgever echter wel een redelijke termijn voor nakoming geven. En, indien de opdrachtgever een fatale termijn wil stellen, zal hij de opdrachtnemer een ingebrekestelling moeten sturen.
Kan de aannemer/opdrachtnemer een beroep op overmacht doen als hij de overeengekomen termijn niet haalt vanwege het coronavirus?
Het antwoord op die vraag hangt af van de overeenkomst zelf. In veel bouwcontracten worden veelgebruikte algemene voorwaarden als de UAV 2012, de UAV-GC 2005, de DNR 2013 of de AVA 2013 en de AVAF 2016 van toepassing verklaard. Ook kunnen eigen algemene voorwaarden van een van de partijen van toepassing zijn verklaard. In dat geval is de betreffende set voorwaarden leidend.
Als geen algemene voorwaarden van toepassing zijn, gelden enkel de wettelijke bepalingen.
Kan altijd een beroep op overmacht worden gedaan?
Nee. Als de aannemer/opdrachtnemer een bepaalde (op)levering heeft gegarandeerd, dan is geen beroep op overmacht mogelijk. Het gehele risico ligt dan immers bij de aannemer/opdrachtnemer.
Wat zegt de wet met betrekking tot overmacht?
Als een contractspartij een fatale termijn niet haalt, is sprake van wanprestatie (juridisch: een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis). Een partij die wanprestatie pleegt, is verplicht de schade die de andere partij daardoor lijdt, te vergoeden. Dat is echter niet altijd het geval. De wet zegt in artikel 6:74 BW: “[…] tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.”
Wanneer kan een tekortkoming de schuldenaar dan niet worden toegerekend? Art. 6:75 BW: “[…] indien zij (de tekortkoming, CTK) niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvatting voor zijn rekening komt.”
Voor een geslaagd beroep op overmacht is dus in de meeste gevallen nodig dat de opdrachtnemer is verhinderd om de overeengekomen prestatie (tijdig) te verrichten. Die vlieger gaat echter niet op als de verhindering voorzienbaar was voor de opdrachtnemer.
Stel dat een horecaondernemer zich heeft verbonden om gasten van een huwelijksfeest te ontvangen op 27 maart 2020, zonder dat in de overeenkomst of algemene voorwaarden iets is geregeld met betrekking tot overmachtssituaties. Dan kan de betreffende ondernemer onder verwijzing naar de op 15 maart 2020 aangekondigde noodmaatregelen (horeca is verplicht gesloten t/m 6 april 2020) een beroep doen op overmacht zodat hij niet schadeplichtig is tegenover zijn klanten.
Wat zeggen de algemene voorwaarden in de bouw m.b.t. overmacht?
UAV 2012
§ 8 lid 5 UAV 2012 bepaalt: “Indien door overmacht […] niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd, heeft hij recht op termijnverlenging.”
Het recht op termijnverlenging op grond van deze bepaling bestaat zonder dat een schriftelijk verzoek tot termijnverlenging nodig is. Als de termijn in werkbare werkdagen is overeengekomen, is verlenging niet aan de orde. In dat geval worden alle dagen waarop niet kan worden gewerkt in verband met de overmacht gevende situatie, beschouwd als onwerkbaar. De termijn loopt dan voor de aannemer niet verder. Als een contractuele einddatum is overeengekomen, is wel een beroep op overmacht nodig.
UAV-GC 2005
§ 36 lid 1 UAV-GC 2005 bepaalt: “Behoudens het bepaalde in lid 3 kan de Opdrachtgever, bij overschrijding van een in de bij de Vraagspecificatie gevoegde annex opgenomen planning opgenomen mijlpaaldatum of van de in de Basisovereenkomst vastgelegde datum van oplevering, de Opdrachtnemer een boete opleggen, tenzij de overschrijding niet aan de Opdrachtnemer kan worden toegerekend.”
§ 44 lid 1 UAV-GC bepaalt: “Behoudens het bepaalde in § 45 heeft de Opdrachtnemer uitsluitend recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging indien:
(a) deze UAV-GC 2005 daar uitdrukkelijk in voorzien en onder de voorwaarde dat kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid die niet aan de Opdrachtnemer kan worden toegerekend, of
(b) […]
(c) zich een onvoorziene omstandigheid voordoet van dien aard dat de Opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de Overeenkomst ongewijzigd in stand blijft.”
Als de Opdrachtnemer een beroep op deze paragraaf wil doen, zal hij zo spoedig mogelijk schriftelijk een mededeling daarvan moeten doen aan de Opdrachtgever. Daarbij dient hij aan te geven welke termijnsverlenging hij voor ogen heeft en te onderbouwen waarom een verlenging van de termijn nodig is.
DNR 2013
In de DNR 2013 is een regeling opgenomen in artikel 10 (onvoorziene omstandigheden): “Op verlangen van een der partijen kunnen de gevolgen van de opdracht worden gewijzigd of kan deze geheel of gedeeltelijk worden ontbonden op grond van onvoorziene omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de opdracht niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend.”
Verder bepaalt de DNR 2013 in artikel 19 en 20 dat de adviseur binnen bekwame tijd een schriftelijke melding van vertraging en van de oorzaak aan de opdrachtgever moet doen. De opdrachtgever kan de adviseur dan gelasten de opdracht te onderbreken. Na de melding moeten partijen met elkaar in overleg treden over de gevolgen van de vertraging. Daarbij moeten zij elkaars gerechtvaardigde belangen in acht nemen. Als de vertraging of onderbreking van de opdracht de adviseur niet kan worden toegerekend, dient de opdrachtgever het honorarium te voldoen op basis van de stand van het werk. De opdrachtgever kan bovendien zelfs schadeplichtig zijn (art. 20 lid 3 DNR 2013).
Op grond van artikel 25 DNR 2013 is overmacht tevens een grond voor opzegging van de opdracht, zowel voor de adviseur als voor de opdrachtgever.
AVA 2013 Artikel 10 lid 2 AVA 2013 bepaalt: “De aannemer heeft recht op verlenging van de termijn waarbinnen het werk zal worden opgeleverd indien door overmacht […] niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd."
AVAF 2016
In de algemene voorwaarden die veelal door de funderingsaannemer gebruikt worden is in artikel 7 een regeling opgenomen over de uitvoeringsduur van het werk. Het betreft onder meer de volgende bepaling:
7.5 Indien de aanvang of de voortgang van het aan de opdrachtnemer opgedragen werk wordt vertraagd door overmacht, door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden of door wijziging van de overeenkomst dan wel de voorwaarden van de uitvoering, dient de daaruit voor de opdrachtnemer voortvloeiende schade door de opdrachtgever te worden vergoed.
7.6 De opdrachtgever zal de stagnatiekosten, bedrijfsschade en gevolgschade, die de opdrachtnemer lijdt als gevolg van het niet, niet tijdig of niet behoorlijk uitvoeren van de door de opdrachtgever en door derden uit te voeren werkzaamheden en/of leveringen, dan wel andere omstandigheden, die voor rekening van de opdrachtgever zijn, aan de opdrachtnemer vergoeden.
7.7 Onder overmacht wordt verstaan: elke van de wil en/of controle van de opdrachtnemer onafhankelijke, niet voor zijn risico komende oorzaak als gevolg waarvan de opdrachtnemer verhinderd is zijn verplichtingen na te komen. In elk geval wordt onder overmacht verstaan: abnormaal hoge of lage waterstand, ijsgang, onwerkbaar weer, werkstaking, oproer, molest en vertraging in door de opdrachtgever en/of derden te verrichten werkzaamheden en leveringen buiten de verantwoordelijkheid van de opdrachtnemer.
7.8 Indien de opdrachtnemer door gewijzigde omstandigheden, overmacht of schorsing van de werkzaamheden wordt gehinderd uitvoering dan wel volledig uitvoering te geven aan de overeenkomst, heeft hij het recht de uitvoering van de overeenkomst aan te passen. De opdrachtnemer zal daarbij rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de opdrachtgever.
Op grond van deze bepalingen heeft de funderingsaannemer in voorkomend geval recht op termijnverlenging, maar ook in beginsel recht op vergoeding van de daarmee verband houdende vertragingsschade. Ook hiervoor geldt dat het zaak is om de opdrachtgever zo spoedig mogelijk van zowel de noodzaak van termijnverlenging, als van de financiele consequenties daarvan op de hoogte te stellen. Een en ander zo mogelijk meteen concreet qua planning en qua omvang schade. Als dit vanwege onduidelijkheid van de impact van het coronavirus niet kan, dan dient ook dat vermeld te worden en bijvoorbeeld gemeld te worden wat de financiele consequenties per week zullen zijn.
Hoe moet ik een beroep op overmacht doen?
Als u vanwege de maatregelen tegen de verspreiding van het coronavirus vermoedelijk niet (tijdig) aan uw verplichtingen kunt voldoen, is het aan te bevelen om uw contractspartij daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte te stellen. Hoe concreter u de reden van de vertraging kunt aangeven, hoe beter.
Indien uw opdrachtgever protesteert naar aanleiding van uw bericht, kunt u wijzen op de wettelijke en/of contractuele regelingen met betrekking tot overmacht.
Vallen de maateregelen tegen het coronavirus onder overmacht?
Hierover heeft de rechter nog niet beslist. Vermoedelijk kunt u een geslaagd beroep op overmacht doen als u kunt aantonen dat u rechtstreeks wordt getroffen door de maatregelen die de overheid heeft getroffen. De bewijslast daarvan ligt bij u als u een beroep op overmacht wilt doen. Als een rechter dit beroep moet toetsen, zal hij sterk kijken naar de redelijkheid en billijkheid.
Los van de vraag of de huidige situatie in juridisch opzicht grond vormt voor een beroep op overmacht, geldt dat maatschappelijk gezien veel begrip bestaat voor de maatregelen die overheden, bedrijven en particulieren treffen. Wellicht komt u met een persoonlijke benadering daarom verder dan met een scherpe juridische brief.
