Intentieverklaring of koopovereenkomst?
De eerste vraag bij geschillen over een LOI is vaak: is het een bindende koopovereenkomst of slechts een vastlegging van de intentie om te onderhandelen? Regelt een LOI de kernelementen van een koopovereenkomst, dan kan – bij gebrek aan de juiste voorbehouden – zomaar een koopovereenkomst tot stand zijn gekomen.
In een LOI moet daarom een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen bindende en niet-bindende bepalingen. Bindende afspraken zijn ‘harde’ afspraken en niet-bindende afspraken zijn slechts uitgangspunten bij de verdere onderhandeling. In de praktijk zie ik dat dit lang niet altijd goed gaat. En dat blijkt ook uit de rechtspraak. Als stelregel worden de commerciële bepalingen als niet-bindend opgenomen en bepalingen over exclusiviteit, geheimhouding, kosten, toepasselijk recht en geschillenbeslechting als bindend.
Opschortende voorwaarden
Het is verstandig en nodig om opschortende voorwaarden op te nemen in de LOI. Denk aan: bevredigende due diligence, overeenstemming over de transactiedocumentatie, interne goedkeuringen, toestemming van derden en eventuele mededingingsgoedkeuring. Deze voorwaarden zorgen ervoor dat pas een definitieve overeenkomst tot stand is gekomen als de voorwaarden zijn vervuld.
Over de inhoud van deze opschortende voorwaarden wordt regelmatig onderhandeld. Zo zal een koper een brede opschortende voorwaarde willen over bevredigende due diligence, terwijl een verkoper beter af is met een opschortende voorwaarde gerelateerd aan objectief verifieerbare uitkomsten.
Exclusiviteit
Voor een koper is belangrijk dat in de LOI een afspraak over exclusiviteit wordt gemaakt. Immers, een koper moet al flink investeren om due diligence te laten doen; hij besteedt veel tijd en maakt allerlei kosten. Een koper wil dan niet dat een verkoper met meerdere partijen tegelijkertijd spreekt. Het is zinvol om aandacht te besteden aan wat deze exclusiviteit inhoudt (geen gesprekken voeren, geen biedingen accepteren, geen marketingactiviteiten), voor welke periode deze geldt, en wat de gevolgen zijn van een schending. Een verkoper wil vaak een beperktere exclusiviteitsbepaling, zodat hij snel kan doorschakelen als de gesprekken met de potentiële koper spaak lopen.
Geheimhouding
Voor een verkoper is juist een bepaling over geheimhouding van belang. Vaak wordt een afzonderlijke geheimhoudingsovereenkomst (NDA) gesloten, maar het is verstandig om daar ook in de LOI aandacht aan te besteden. Omschrijf daarbij concreet welke informatie onder de geheimhouding valt, voor hoe lang en wie als derden worden beschouwd. Overweeg daarbij ook een boeteclausule op te nemen, omdat van een geheimhoudingsbeding zonder een boete een weinig afschrikwekkende werking uitgaat en de schade bij een schending lastig is vast te stellen.
Contractueel exit-mechanisme
Verder is het nodig om in de LOI een contractueel exit-mechanisme vorm te geven. Schrijf daarbij op onder welke omstandigheden partijen gerechtigd zijn de onderhandelingen te beëindigen. Recentelijk heeft de Rechtbank Amsterdam geoordeeld dat een bepaling dat partijen te allen tijde en om hen moverende redenen de onderhandelingen mochten afbreken ook daadwerkelijk kon worden ingezet.1 Dat is dus effectief. Regelmatig wordt het exit-recht gekoppeld aan het niet-vervuld zijn van de opschortende voorwaarden.
In de meeste gevallen wordt afgesproken dat iedere partij haar eigen kosten draagt bij het niet doorgaan van de transactie. Zonder zo’n clausule kan de rechter op basis van redelijkheid en billijkheid alsnog een kostenvergoedingsplicht aannemen. Dat blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het afbreken van onderhandelingen.2 Een alternatief is dat een break up-fee wordt overeengekomen, waarbij de afbrekende partij een vooraf bepaalde vergoeding betaalt aan de andere partij.
In het kader van een beëindigingsmechanisme valt ook te overwegen een long stop date toe te voegen, om te voorkomen dat onderhandelingen ellenlang duren.3
Entire agreement clause
In verschillende LOI’s komt een entire agreement clause terug, een bepaling waaruit blijkt dat de LOI alle gemaakte afspraken op dat moment bevat. Let dan wel op dat de LOI voldoende compleet is. Mondelinge afspraken en verwachtingen, maar bijvoorbeeld ook niet opgenomen afspraken die eerder per mail zijn gemaakt, vallen dan in principe buiten de boot. Let verder goed op dat een eerder gesloten NDA niet onbewust sneuvelt door zo’n contractuele bepaling.
Te goeder trouw onderhandelen
Ook adviseer ik op te schrijven wat partijen tijdens de onderhandeling van elkaar mogen verwachten. Denk daarbij aan een duidelijk tijdpad wanneer welke stappen worden gezet. Maar ook wat partijen verstaan onder te goeder trouw onderhandelen, zoals tijdig reageren op concepten, meewerken aan het beschikbaar stellen van informatie voor due diligence en in redelijkheid meewerken aan het bereiken van overeenstemming.
Afrondend
De rode draad door al deze aanbevelingen is: formuleer helder, specifiek en expliciet. Dat sluit aan bij vaste rechtspraak waaruit blijkt dat rechters bij geschillen over LOI’s veelal terugvallen op de tekst van de overeenkomst, zeker wanneer het gaat om professionele geschillen met adviseurs.4 Verder blijkt een valkuil in de praktijk dat voor LOI’s nog geen jurist wordt ingeschakeld, terwijl juist in deze fase de grootste risico’s ontstaan: onbedoeld bindende afspraken, exclusiviteit zonder exit‑mechanisme en formuleringen die later tegen je kunnen worden gebruikt. Het is daarom van groot belang om ook in deze fase al een juridisch adviseur in te schakelen, zodat de LOI geen hobbel wordt, maar juist een solide fundament vormt voor de rest van de transactie.
1 Rechtbank Amsterdam 8 oktober 2025, ECLI:NL:RBAMS:2025:7409.
2 Zie onder meer HR 14 juni 2024, ECLI:NL:HR:2024:884 en HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO).
3 Zie onder meer Rechtbank Oost-Brabant 31 januari 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:419.
4 HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8108 (Lundiform/Mexx) en opvolgende rechtspraak.
