Achtergrond en doelstelling
De Wtta is tot stand gekomen naar aanleiding van aanhoudende misstanden in de uitzendbranche, waaronder onderbetaling, slechte arbeidsomstandigheden en malafide uitzendbureaus. De problematiek speelt met name bij arbeidsmigranten (Commissie Roemer). Het bestaande registratiesysteem van artikel 7a Waadi, dat slechts vereist dat uitleners geregistreerd staan in het Handelsregister, blijkt onvoldoende om deze problemen tegen te gaan. De Wtta vervangt dit systeem door een inhoudelijk toelatingsstelsel, dat als doel heeft de positie van ter beschikking gestelde arbeidskrachten te versterken en malafide uitleners van de markt te weren. Het Waadi-register wordt het Wtta-register.
Het toelatingsstelsel
Het hart van de Wtta is het verbod om zonder toelating van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid arbeidskrachten ter beschikking te stellen in de uitoefening van beroep of bedrijf. Dit verbod geldt in twee richtingen: uitleners mogen niet zonder toelating uitlenen, en inleners mogen geen arbeidskrachten inlenen van een uitlener die niet over een geldige toelating beschikt. Om een toelating te verkrijgen, moet een uitlener aan diverse voorwaarden voldoen, waaronder het beschikken over een controlerapport van een erkende certificerende instelling, het storten van een waarborgsom van € 100.000, het overleggen van een verklaring omtrent het gedrag (VOG) en het voldoen aan fiscale en arbeidsrechtelijke verplichtingen. Toegelaten uitleners worden opgenomen in een openbaar register, zodat inleners eenvoudig kunnen verifiëren of een uitlener over een geldige toelating beschikt. Zie uitgebreid: www.toelatinguitleenmarkt.nl.
De definitie van terbeschikkingstelling
Het toepassingsbereik van de Wtta wordt bepaald door het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ zoals gedefinieerd in de Waadi. Dit wordt omschreven als: "het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid". Het bepalende criterium is dus dat de arbeidskracht werkzaamheden verricht onder toezicht en leiding van de inlener. Dit criterium, ook wel aangeduid als het ‘gezagscriterium’, is de sleutelbepaling voor het van toepassing zijn van de wet.
Wie is uitlener?
Klassieke uitzendbureaus zijn van het bovenstaande inmiddels wel op de hoogte. Spannender is dat er veel organisaties zijn die zichzelf niet als uitlener beschouwen, maar het wel zijn. De wet vereist namelijk niet dat uitlenen de hoofdactiviteit van de organisatie moet zijn, dat dit uitlenen op zuiver commerciële basis plaatsvindt of dat de uitgeleende arbeidskracht een laaggeschoolde handenwerker is. Een accountantsorganisatie die op beperkte schaal accountants detacheert naar klanten kan ook onder het toepassingsbereik van de wet vallen. Hetzelfde geldt voor een directeur-grootaandeelhouder die zichzelf vanuit zijn holding ter beschikking stelt om als interim-manager te werken bij een onderneming waar hij feitelijk is ingebed in de organisatie. En ja, een stichting kan ook een uitlener zijn. Zolang er maar sprake is van het tegen vergoeding ter beschikking stellen van een werknemer aan een andere organisatie om onder leiding en toezicht van die andere organisatie te werken. Aanneming van werk is daarentegen geen terbeschikkingstelling. Het ter beschikking stellen van een zzp’er via tussenkomst is dat evenmin (tenzij er sprake is van schijnzelfstandigheid).
Uitzondering en ontheffing
Uitgezonderd van het toelatingsstelsel zijn uitleners die zuiver ‘intra-concern’ uitlenen (zoals een personeels-BV binnen een groep). Ook zijn collegiale in- en uitleners uitgezonderd: collega-bedrijven die (vrijwel) tegen kostprijs (overtollig) personeel aan elkaar uitlenen. Uitleners die minder dan 10% van de totale jaaromzet uitlenen, voor niet meer dan € 5 miljoen per jaar én al tenminste een jaar verlonen zijn niet uitgezonderd, maar kunnen wel ontheffing vragen.
Praktijkonderscheid: detachering, consultancy, etc.
De praktijk leert dat er veel organisaties zijn die in de sfeer van consultancy, advisering, detachering, projectmanagement en interim-diensten een mix van activiteiten laten verrichten door veelal hooggekwalificeerde werknemers. De gehanteerde (soms Engelstalige) aanduidingen kunnen verhullen wat de feitelijke werkzaamheden zijn. Een term als detachering kan bijvoorbeeld duiden op (langdurige) uitzending van personeel, maar wordt ook wel gebruikt om consultancy-achtig werk aan te duiden, waarbij een externe consultant enige tijd op locatie van een klant werkt. Waar het steeds om gaat, is wat er feitelijk gebeurt. Indien de werknemer feitelijk wordt ingepast in de organisatie van de klant en onder diens instructies, toezicht en leiding werkt, is er in beginsel sprake van terbeschikkingstelling van een arbeidskracht (uitlenen dus) en komt de Wtta in beeld.
De gezags-discussie
Wanneer de essentie van de overeenkomst het leveren van een resultaat of product is (zoals bij zuivere consultancy, maar ook bij aanneming van werk) en de daarbij ingezette arbeidskrachten slechts dienen om dat resultaat te bereiken, is er geen sprake van terbeschikkingstelling. Het spreekt echter voor zich dat er sprake kan zijn van een grijs gebied. De vraag of er in verband met de Wtta leiding en toezicht is bij de inlenende organisatie is in wezen dezelfde gezags-vraag als die bij zzp’ers gesteld wordt in het kader van de schijnzelfstandigheidsdiscussie, met soms alle onduidelijkheid van dien. Bovendien kan dezelfde consultant bij de ene klant wel onder leiding en toezicht werken en bij de andere klant niet. Per saldo is de consultancyfirma dan wel degelijk uitlener. De Wtta dwingt organisaties om hun dienstverlening onder de loep te nemen en kleur te bekennen.
Materiële toets: substance over form
Het is een vaste lijn in de rechtspraak dat niet de contractuele kwalificatie, maar de feitelijke uitvoering doorslaggevend is (‘substance over form’). Een overeenkomst kan formeel als ‘adviesovereenkomst’ of ‘consultancycontract’ zijn ingekleed, maar als de ingezette medewerker feitelijk onder toezicht en leiding van de opdrachtgever werkt dan is materieel sprake van terbeschikkingstelling. In dat geval is het toelatingsstelsel gewoon van toepassing, ongeacht de contractuele vormgeving. Relevante indicatoren voor het bestaan van toezicht en leiding zijn onder meer: wie de dagelijkse werkinstructies geeft, wie de werktijden bepaalt, of de arbeidskracht gebruikmaakt van de bedrijfsmiddelen en systemen van de opdrachtgever, of de arbeidskracht is geïntegreerd in het team van de opdrachtgever, en of er sprake is van een concreet, afgebakend resultaat dat de opdrachtnemer moet opleveren. Heel herkenbaar uit de schijnzelfstandigheidsdiscussie, maar dan in een driehoeksverhouding tussen uitlener, inlener en arbeidskracht (werknemer van de uitlener).
Belang voor de praktijk
De kwalificatie als uitlener kan verstrekkende gevolgen hebben. Ondernemingen die vanaf 1 januari 2028 uitlenen zonder toelating riskeren forse bestuurlijke boetes. Hetzelfde geldt voor inleners die arbeidskrachten inlenen van niet-toegelaten uitleners. De verwachting is dan ook dat klanten die op wat grotere schaal externen inhuren zekerheidshalve Wtta-registratie gaan eisen, of er nu feitelijk wel of niet sprake is van uitlenen. De risico’s van ‘herkwalificatie’ zijn simpelweg te groot en de feitelijke toetsing simpelweg te arbeidsintensief. De registratie-eis kan ook komen van tussenpartijen als brokers en MSP’s, die contractueel een deel van het risico kunnen lopen. Hoe dan ook is het voor adviesbureaus, consultancyfirma's, IT-dienstverleners en vergelijkbare organisaties van groot belang om kritisch te beoordelen of hun dienstverlening werkelijk kwalificeert als (zuivere) consultancy of advisering, dan wel (ondanks de contractuele vormgeving) in sommige of zelfs in alle gevallen feitelijk neerkomt op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. In dat laatste geval zullen zij over een toelating moeten beschikken. Het verdient aanbeveling om de feitelijke inrichting van de dienstverlening zorgvuldig te documenteren en te borgen dat de consultant of adviseur daadwerkelijk onder eigen regie en verantwoordelijkheid opereert, zodat de kwalificatie als consultancy of advieswerk ook materieel stand houdt.
