Payrolling: hoe zit dat nu precies?

In de wet wordt de uitzendovereenkomst omschreven als een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een ander om onder diens leiding arbeid te verrichten. Indien sprake is van een uitzendovereenkomst geldt een lichter arbeidsrechtelijk regime dan bij reguliere arbeidsverhoudingen. In de literatuur en de rechtspraak bestond lange tijd discussie over de vraag of de payrollconstructie wel of niet als legitieme vorm van uitzending gekwalificeerd kon worden, omdat een payrollwerkgever doorgaans slechts zou zijn ingeschakeld om arbeidsrechtelijke verplichtingen voor de inlenende werkgever te ontlopen.

Vorig jaar november heeft de Hoge Raad echter in het zogenaamde Care4Care-arrest hierover duidelijkheid gegeven. De centrale vraag was of vereist is dat er bij een uitzendovereenkomst sprake moet zijn van het bij elkaar brengen van vraag en aanbod naar tijdelijke arbeid, de zogenaamde allocatiefunctie. De Hoge Raad bepaalde dat voor de uitzendovereenkomst geen allocatiefunctie vereist is, waardoor niet alleen de klassieke uitzendbureaus maar ook payrollconstructies onder het bereik van de wettelijke regeling van de uitzendovereenkomst vallen. Ik verwijs voor een meer uitvoerige behandeling van dit belangrijke arrest naar de eerdere blog van mijn collega over payrolling. 

Toch een risico?

Op zichzelf is payrolling dus een geldige constructie en dankzij een payrollconstructie kunnen werknemers onder meer bijvoorbeeld voor 5,5 jaar via een payrollbedrijf bij de inlenende werkgever werkzaam zijn. Een blijvend risico dat de werkgever bij het inlenen van personeel van een payrollbedrijf loopt, is dat de constructie zou kunnen worden aangemerkt als een ‘papieren constructie’ of schijnconstructie, als gevolg waarvan de werknemers niet bij de payrollwerkgever, maar bij de inlenende werkgever in dienst moeten worden geacht. Deze werknemers zouden aldus aanspraak kunnen maken op een dienstverband bij de inlenende werkgever. In de rechtspraak zijn verschillende voorbeelden te vinden van opdrachtgevers die als feitelijk werkgever werden aangemerkt, doordat bijvoorbeeld geen sprake zou zijn van een uitzend- en arbeidsovereenkomst wegens het ontbreken van een uitzenddoelstelling bij het payrollbedrijf, of doordat er op geen enkele wijze sprake was van uitoefening van enig gezag door de payrollwerkgever. Dergelijke schijnconstructies zijn uitzonderlijke situaties, maar vanwege de verstrekkende gevolgen in dat geval, moet de inlenende werkgever zich hier wel van beducht zijn.

Payrolling volgens het Regeerakkoord

In het eerdergenoemde Care4Care-arrest had de Hoge Raad al expliciet benadrukt dat het niet aan de Hoge Raad, maar aan de wetgever was om de regels voor payrolling eventueel aan te scherpen, ingeval daar behoefte aan zou blijken. De wetgever nu lijkt aan deze oproep gehoor te willen geven. In het Regeerakkoord van vorige maand is hierover namelijk opgenomen dat payrolling als zodanig mogelijk moet blijven, maar dat dit wel zo moet worden vormgegeven dat het een instrument is voor het ontzorgen van werkgevers en niet voor concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Het kabinet heeft toegezegd met een nieuw wetsvoorstel voor uitzendovereenkomsten te komen, binnen welk kader ook de positie van payrollconstructies kritisch tegen het licht zal worden gehouden. Mogelijk dat er dus het een en ander gaat wijzigen, maar of en in welke zin is op dit moment nog onduidelijk. Het is al met al belangrijk de ontwikkelingen op dit gebied goed in de gaten te houden.