Wat zijn redelijke en toelaatbare dividenduitkeringen?

Een onderneming staat telkens voor de keuze de winst in het bedrijf te houden of uit te keren aan de aandeelhouders. Omdat dit laatste, de dividenduitkering, een negatief effect heeft op het eigen vermogen van een onderneming en de eventuele mogelijkheid tot verhaal van schuldeisers, zijn er duidelijke regels aan de uitkeringsmogelijkheid verbonden. Desalniettemin vormt het al dan niet uitkeren van dividend veelvuldig onderwerp van (felle) discussie tussen alle bij de onderneming betrokken partijen.

Wettelijke spelregels voor dividenduitkering

Sinds de flexibilisering van het BV-recht in 2012 is er door de wetgever een onderscheid gemaakt tussen de uitkeringsmogelijkheid voor BV’s en NV’s. Voor NV’s volgt de hoofdregel van de mogelijkheid tot dividenduitkering uit artikel 2:105 BW. Hierin is bepaald dat de winst in beginsel geheel ten goede komt aan de aandeelhouders. Dividend mag echter alleen worden uitgekeerd voor zover het eigen vermogen van de onderneming groter is dan het gestorte aandelenkapitaal en de wettelijke of statutaire reserves (de zogenaamde gebonden reserves). De toelaatbaarheid van dividenduitkering moet aldus blijken na de vaststelling van de jaarrekening, aan de hand van de uitsluitend op het verleden gerichte balanstest.

In tegenstelling tot de winst van een NV komt de winst van een BV niet zonder meer ten goede aan de aandeelhouders. Op grond van artikel 2:216 BW geldt voor de BV het uitgangspunt dat de aandeelhoudersvergadering besluit tot dividenduitkering en dat het bestuur hiertoe vervolgens toestemming moet geven. Omdat de BV geen wettelijk minimumkapitaal (meer) heeft, wordt voor de bepaling van de maximale uitkeringsruimte slechts een beperkte balanstest gedaan, die alleen ziet op de gebonden reserves. In aanvulling daarop dient echter ook een uitkeringstest te worden gedaan, waarmee het bestuur een uitkering moet weigeren als zij kan voorzien dat de continuïteit van de BV door de uitkering in gevaar komt. Wanneer echter met instemming van de het bestuur toch een onverantwoorde uitkering plaatsvindt, dan zijn de bestuurders persoonlijk jegens de BV aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan.

Mogelijk wanbeleid bij dividenduitkeringen

Zowel bij de BV als bij de NV kan sprake zijn van een zeker aansprakelijkheidsrisico of zelfs van wanbeleid wanneer ontoelaatbaar hoge dividenduitkeringen worden gedaan. Niet alleen bestuurders kunnen hun taak onbehoorlijk vervullen wanneer zij medewerking verlenen aan een dividenduitkering terwijl de continuïteit van de onderneming voorzienbaar gevaar liep, maar zelfs aandeelhouders kunnen onrechtmatig handelen wanneer zij door de uitoefening van het stemrecht aan een dergelijk uitkeringsbesluit meewerken (HR 8 november 1991, (Nimox)). Zeker ingeval van faillissement zal een onverantwoorde uitkering er betrekkelijk eenvoudig toe kunnen leiden dat onbehoorlijk bestuur wordt aangenomen als belangrijke oorzaak van het faillissement (HR 6 februari 2004 (Reinders/Didam)).

Wanbeleid kan zich evengoed voordoen wanneer een onderneming jarenlang geen of een verhoudingsgewijs gering dividend uitkeert, zonder dat haar belang dat rechtvaardigt (HR 9 juli 1990 (Sluis)). Aan het antwoord op de vraag of hier al dan niet sprake is, dient een feitelijke beoordeling ten grondslag te liggen. Vanwege de meer besloten aard van een BV zal zich een belang dat een terughoudend dividendbeleid rechtvaardigt sneller voordoen bij een BV dan bij een NV. Illustratief in dit kader is een recente beschikking van het Hof Amsterdam, waarin de Ondernemingskamer oordeelde dat het onbeperkt en zonder noodzaak niet of in (zeer) beperkte mate uitkeren van dividend weliswaar ongerechtvaardigd kon zijn, maar dat het beleid van onderhavig familiebedrijf niet als onredelijk kon worden beoordeeld (Hof Amsterdam 8 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5312). Afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval kan het belang van een onderneming bij een lage dividenduitkering zwaarder wegen dan het belang van de aandeelhouders op uitkering.

Een kritische houding

De spelregels voor de dividenduitkering mogen duidelijk zijn, maar de vraag is vaak wat in de gegeven omstandigheden redelijke of toelaatbare uitkeringen zijn. Een kritische blik op een dividenduitkering is daarom zowel voor de aandeelhouder, de onderneming als voor eventuele crediteuren of de curator in faillissement, in ieder geval geboden.