Lennart Alberts

Over de NVAF 2009, risico bewijslast en dekking door CAR-verzekeraar 1

Op 22 juni 2017 wees de Raad van Arbitrage een uitspraak met enkele relevante noties. Een in het oog springend punt betreft de toepasselijkheid van de NVAF 2009en bewijslevering. Een ander aspect is de positie van de Onderaannemer jegens de CAR-verzekeraar en de rol van de hoofdaannemer. Alvorens op deze twee zaken in de gaan, schets ik hierna eerst de casus.

De feiten

Partijen sloten een Overeenkomst van Onderaanneming met betrekking tot de realisering van de damwandkuip inclusief bodeminjectie van waterglas, met tijdelijk verankerde damwanden, trillingsarm aangebracht en verwijderd. De Onderaannemer heeft het aanbrengen van damwanden uitgevoerd en vervolgens door een onder-onderaannemer het aanbrengen van de bodeminjectie laten verrichten.

Met een beroep op artikel 9 en 14 van de NVAF 2009 stelt Hoofdaannemer dat Onderaannemer aansprakelijk is voor de schade.

Vanaf drie uren na het voltooien van de bodeminjecties heeft Hoofdaannemer na overleg met Onderaannemer water uit de bouwkuip gepompt. Een kleine week later is Hoofdaannemer gestart met het ontgraven van de bouwkuip. Vier dagen later was Hoofdaannemer daarmee gereed. Weer drie dagen later bleek de bouwkuip voor 2 à 2,5 meter  volgelopen te zijn met water. Daags na de start van de ontgraving is de slottermijn door Onderaannemer aan Hoofdaannemer gefactureerd. Arbiters gaan uit van een opgeleverde bouwkuip. Met een beroep op artikel 9 en 14 NVAF 2009 stelt Hoofdaannemer dat Onderaannemer aansprakelijk is voor de schade.

Discussie over mogelijke oorzaken schade

Onderaannemer en Hoofdaannemer verschillen van opvatting over de mogelijke oorzaken van het opbarsten van de opgeleverde bodem. Onderaannemer noemt vier factoren die in combinatie hebben kunnen leiden tot het diffuus opbarsten van de opgeleverde bodem en die niet aan haar zijn toe te rekenen. Daartegenover voert Hoofdaannemer mogelijke oorzaken aan die wél aan Onderaannemer zijn toe te rekenen.

De ingeschakelde deskundige acht de door Onderaannemer genoemde oorzaken echter niet waarschijnlijk, maar let daarbij vooral  op elke mogelijke oorzaak afzonderlijk. Hoofdaannemer sluit zich daar uiteraard bij aan. Arbiters menen echter dat de waarschijnlijkheid weer toeneemt, wanneer gelet wordt op een combinatie van oorzaken, zoals door Onderaannemer genoemd. Arbiters concluderen dat hierdoor geen enkele door Hoofdaannemer genoemde oorzaak vaststaat.

Gelet op de blijvende onduidelijkheid over de oorzaak van het opbarsten en de bewijslast aan de zijde van Hoofdaannemer concluderen arbiters – terecht – dat Hoofdaannemer niet geslaagd is in het leveren van bewijs voor zijn beroep op genoemde artikelen.

Risico bewijslast bij Hoofdaannemer

Hoofdaannemer heeft een beroep gedaan op artikel 9 en artikel 14 NVAF 2009. Artikel 9 betreft de aansprakelijkheid van de Onderaannemer voor schade aan het werk, die aan Onderaannemer is toe te rekenen. Artikel 14 heeft betrekking op garanties. De garantie is als volgt omschreven: gebreken, waarvan Hoofdaannemer aannemelijk maakt dat die duidelijk zijn te wijten aan minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering.

Gelet op de blijvende onduidelijkheid over de oorzaak van het opbarsten en de bewijslast aan de zijde van Hoofdaannemer concluderen arbiters – terecht – dat Hoofdaannemer niet geslaagd is in het leveren van bewijs voor zijn beroep op genoemde artikelen. De vorderingen van Hoofdaannemer zijn dus afgewezen.

Positie Onderaannemer jegens CAR-verzekeraar en rol Hoofdaannemer

Opdrachtgever heeft het evenement gemeld onder de CAR-verzekering. Aanvankelijk weigerde de CAR-verzekering, omdat geen sprake was van materiele schade aan het werk. Na onderhandeling heeft de CAR-verzekering uiteindelijk een uitkering gedaan van meer dan 60 procent van de geraamde schade. Gebleken is dat Hoofdaannemer – tevens namens Onderaannemer – de CAR-verzekeraar kwijting verleend heeft. Vermoedelijk in het kader van genoemde onderhandeling. Die kwijting treft ook Onderaannemer, zodat Onderaannemer voor haar schade en herstelkosten CAR-verzekeraar niet (meer) rechtstreeks kan aanspreken.

Gesteld kan worden dat Hoofdaannemer te snel geschakeld heeft met de CAR-verzekeraar om later erachter te komen dat zij uiteindelijk het volledige gelag aan Onderaannemer dient te vergoeden. 

Slotconclusie

Indien het werk nog niet opleveringgereed zou zijn geweest, had het risico van de onduidelijkheid over de oorzaken van het gebrek bij Onderaannemer gelegen. In dat geval zou Onderaannemer de gevolgen van het gebrek (schade en herstelkosten) vermoedelijk voor haar rekening hebben moeten nemen, omdat tegenover de door haar genoemde mogelijke oorzaken door Hoofdaannemer verschillende mogelijke oorzaken gesteld zijn. Arbiters konden geen enkele mogelijke oorzaak als ‘doorslaggevend’ kwalificeren.

Ten aanzien van de CAR-verzekeraar blijkt dat het voor zowel Opdrachtgever, als Hoofdaannemer van groot belang is om ook de Onderaannemer nauw te betrekken bij het innemen van positie jegens de CAR-verzekeraar. Gesteld kan worden dat Hoofdaannemer te snel geschakeld heeft met de CAR-verzekeraar om later erachter te komen dat zij uiteindelijk het volledige gelag aan Onderaannemer dient te vergoeden. Het gezamenlijk innemen van positie jegens de CAR-verzekeraar om vervolgens onderling tot een vergelijk te komen, lijkt mij de meest verstandige route.3

[1] RvA, 22 juni 2017, nr. 35.771
[2] Sinds 2016 hanteert de Nederlandse Vereniging Aannemers Funderingswerken (NVAF) een herziene versie toe: de Algemene Voorwaarden Aannemers Funderingswerken (AVAF 2016).
[3] Er is overigens beroep ingesteld onder nr. 72120. We zijn benieuwd naar deze follow up.

Deel dit artikel

Neem contact op met onze specialisten voor meer informatie

Expertises