De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland heeft op 25 februari 2016 een interessant vonnis gewezen over de vraag of prijsonderhandelingen met de zorgaanbieders na indiening van de offertes geoorloofd zijn in een nationale openbare aanbestedingsprocedure.1 Daarbij is van belang dat het niet gaat om een zogenoemde bestuurlijke aanbesteding (waarin normaliter veel flexibiliteit mogelijk is), maar om een volledig gereglementeerde aanbesteding.

Aanbesteding jeugdhulp in West-Friesland

Een zevental gemeenten in West-Friesland kondigden op 28 augustus 2015 een nationale openbare aanbestedingprocedure aan voor de opdracht tot het leveren van jeugdhulp. De opdracht is naar onderwerp verdeeld in percelen, en een van die percelen betreft jeugdbescherming en jeugdreclassering. In de offerteaanvraag vermelden de gemeenten dat met betrekking tot die opdracht raamovereenkomsten zullen worden gesloten met zorgaanbieders. Ook werd vermeld dat inschrijvers de door de gemeenten vastgestelde tarieven - die 15% lager waren dan de bestaande door het Rijk getoetste tarieven - dienden te accepteren.  Wel waren de inschrijvers bevoegd nieuwe producten toe te voegen en daar ook aparte prijzen voor in te dienen. Na aanbesteding zou beoordeeld worden of die producten en prijzen zouden worden gehonoreerd.

Stichting De Jeugd- & Gezinsbeschermers wenste alvorens een offerte in te dienen duidelijkheid te verkrijgen omtrent de vraag of van de vastgestelde prijzen kon worden afgeweken indien nieuwe producten werden toegevoegd aan het tarievenblad. Daartoe werd eerst via Tenderned contact gezocht met de gemeenten, vervolgens heeft de Stichting rechtstreeks een brief verzonden aan de gemeenten waarna zij is uitgenodigd voor een gesprek. Vervolgens diende de Stichting haar offerte tijdig in. In de inschrijving heeft zij afwijkende tarieven aangeboden voor de producten van de gemeenten. Enige tijd later vernam de Stichting dat haar offerte voldeed aan alle gestelde eisen, en dat niets eraan in de weg staat een raamovereenkomst te sluiten. Producten en tarieven die door de Stichting waren toegevoegd werden door de gunningsbrief echter niet automatisch gehonoreerd.

Partijen hebben daarop onderhandelingen gevoerd over de producten en tarieven. Uiteindelijk lieten de gemeenten weten dat offertes in beginsel niet mogen worden gewijzigd na sluitingsdatum en tijdstip van de aanbesteding, en dat de door de Stichting voorgestelde aanvullingen niet waren toegestaan. De gemeenten zijn vervolgens gestart met de uitvoering van raamovereenkomsten die waren gesloten met andere zorgaanbieders, met wie overigens wel hogere tarieven waren overeengekomen. De Stichting spande een kort geding aan om de uitvoering van die overeenkomsten te stoppen, omdat zij zich op het standpunt stelde dat haar geen eerlijke kans is geboden.

Juridisch kader

Nu in casu (vrijwillig) is gekozen voor een nationale openbare aanbesteding - zijn de artikelen 1.11 - 1.13 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. Uit deze bepalingen vloeit voort dat de aanbestedende dienst inschrijvers op gelijke en niet-discriminatoire wijze dient te behandelen en dat zij bovendien transparant en proportioneel moet handelen. Dit betekent dat het voor de inschrijvers duidelijk is wat van hen wordt verwacht, zodat de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem kunnen worden beoordeeld. Verder nopen de genoemde uitgangspunten tot hantering van een ‘gelijk speelveld’: de voorwaarden en modaliteiten dienen ten aanzien van alle inschrijvers gelijkelijk in acht te worden genomen.

De vraag die voorlag, is of de gemeenten bevoegd waren na aanbesteding te onderhandelen met inschrijvers en daarbij met de ene inschrijver hogere prijzen overeen te komen dan met andere inschrijvers.

Oordeel voorzieningenrechter

Zo concludeert de rechter dat de gemeenten onder het mom van het voeren van een aanbestedingsprocedure in feite met de inschrijvers hebben onderhandeld.

De voorzieningenrechter oordeelt in algemene zin dat de gemeenten zich in onderhavige aanbesteding in onvoldoende mate aan voornoemde voorschriften hebben gehouden. Zo concludeert de rechter dat de gemeenten onder het mom van het voeren van een aanbestedingsprocedure in feite met de inschrijvers hebben onderhandeld. [g1] De gemeenten trachten in deze onderhandelingen inzicht te verkrijgen in hun prijsvorming en wellicht in het bijzonder op de haalbaarheid van de uitvoering van de geoffreerde diensten tegen de door de gemeenten voorgeschreven tarieven. Ook het feit dat de gemeenten bij de ene zorgaanbieder wel instemden met hogere tarieven en bij de andere zorgaanbieder “toen het erop aankwam lieten weten daar aanbestedingsrechtelijk gezien geen ruimte voor te hebben”, kan volgens de rechter niet door de beugel. Dit vooral omdat vooraf niet kenbaar was gemaakt dat de mogelijkheid van prijsdifferentiatie naar specifieke doelgroepen bestond. Aanbestedingsrechtelijk is de handelswijze van de gemeenten niet toelaatbaar.

Een passende remedie

De Stichting heeft benadrukt dat zij groot belang heeft bij heraanbesteding omdat haar dat de mogelijkheid biedt om ook meer specifiek aan te bieden. De gemeenten stellen zich echter op het standpunt dat het belang van een goede toepassing van de Jeugdwet in dit geval hoe dan ook dient te prevaleren. Ter onderbouwing dragen de gemeenten aan dat het in casu gaat om zorg voor één van de kwetsbaarste groepen in de samenleving. Indien zou worden ingegrepen in de raamovereenkomsten die inmiddels zijn gesloten, zou volgens de gemeenten een noodsituatie ontstaan. Daarom zou in dit specifieke geval moeten worden afgezien van heraanbesteding. Wel brengen de gemeenten naar voren dat het de Stichting vrij staat een verzoek om schadevergoeding in te dienen.

De voorzieningenrechter tikt de gemeenten stevig op de vingers bij de beoordeling van een passende remedie. Een van de meest elementaire regels van het aanbestedingsrecht, te weten de verplichting tot handhaving van een gelijk speelveld, is volgens hem met voeten getreden. De rechter merkt tevens op:

“De Gemeenten schermen met het belang van kwetsbare groepen die aan hun zorg zijn toevertrouwd, maar zien er aan voorbij dat die zorg hier in het gedrang dreigt te komen doordat zíj hebben zitten knoeien.”

Volgens de voorzieningenrechter noopt het eigen gedrag van de gemeenten ertoe aan te nemen dat zij tot het inzicht zijn gekomen hun tarieven niet kostendekkend zijn. De rechter merkt ten slotte op dat hij zich bij dit alles bewust is van de krappe financiële situatie waarin veel gemeenten verkeren, en dat hij er begrip voor heeft dat de gemeenten zich daardoor gedwongen voelen om ook minder gebaande paden te bewandelen om die problemen het hoofd te bieden, maar dat er grenzen zijn aan de mate waarin die problemen op marktpartijen mogen worden afgewenteld.

De oplossing van het geschil vindt de voorzieningenrechter in een verbod aan de gemeenten nog verdere uitvoering te geven aan de raamovereenkomsten, en een gebod tot heraanbesteding voor zover zij de betreffende opdracht nog wensen te gunnen. Daarnaast geeft hij de gemeenten nog een praktische uitweg: als zij binnen twee weken aan de Stichting laten weten dat zij alsnog dezelfde tarieven wil betalen als zij aan de andere inschrijvers betaalt, behoeft geen heraanbesteding plaats te vinden. Een opmerkelijke maar pragmatische oplossing die, gelet op de betrokken belangen, wel recht doet aan de situatie.

---

Heeft uw zorgorganisatie zich in een vergelijkbare situatie bevonden als de Stichting in deze uitspraak, of wilt u duidelijkheid verkrijgen omtrent het al dan niet geoorloofd zijn van een handelswijze van een aanbestedende dienst? Neem dan direct contact op met onze specialist aanbestedingsrecht binnen de sector Zorg: mr. Gert Weerheim.

1 Rechtbank Noord-Holland, 25 februari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:1730.

Deel dit artikel

Expertises