Is wijziging van looptijd van een raamovereenkomst een wezenlijke wijziging?

Deze maand verscheen een verhelderende uitspraak op het terrein van de ‘wezenlijke wijziging’, een bekend begrip in het aanbestedingsrecht.

Na aanbesteding: geen (wezenlijke) wijziging

Nadat een aanbestedingsprocedure is gaan lopen, en met name nadat inschrijvingen zijn gedaan, mag de opdracht niet meer ‘wezenlijk’ worden gewijzigd. Ook niet met goedvinden van zowel opdrachtgever als opdrachtnemer. Immers, dan zou achteraf blijken dat de andere inschrijvers op een andere opdracht hebben ingeschreven, dan er daadwerkelijk is gegeven en wordt uitgevoerd en dat zou de eerlijke kansen verstoren die elke inschrijver moet krijgen.

Een andere toepassing van het begrip doet zich voor als een opdrachtgever een lopende aanbesteding wil intrekken en de opdracht wil heraanbesteden. Dat mag alleen na wezenlijke wijziging van de opdracht.

Wanneer is de wijziging 'wezenlijk'?

Veel jurisprudentie gaat over de vraag: wanneer is een wijziging in de opdracht wezenlijk? Richtinggevend is nog steeds het Pressetext-arrest van het Hof van Justitie EU, waaruit de criteria later ook zijn vastgelegd in art. 2.163g Aanbestedingswet 2012.

In het hier besproken geval (Rechtbank Midden-Nederland d.d. 4 oktober 2017) ging het om een raamovereenkomst die na aanbesteding was gesloten voor vier jaar. Enkele jaren daarna kwam ProRail (opdrachtgever) met de raamcontractanten overeen dat de raamovereenkomst werd verlengd met één jaar. Het ging om een overeenkomst waarbij telkens kleinere opdrachten in minitenders werden aangeboden waarbij alleen de raamcontractanten konden inschrijven.

Partij X, die ook voor de raamovereenkomst had ingeschreven, maar niet geselecteerd was, vocht deze verlenging aan bij de Voorzieningenrechter. Partij X immers zou nu tenminste gedurende één extra jaar de kansen missen op het meedingen naar de kleinere opdrachten.

De Voorzieningenrechter zette een streep door de verlenging. Een verlenging van de looptijd van een (dergelijke) raamovereenkomst van vier naar vijf jaar is een wezenlijke wijziging. Het maakt de opdracht (in potentie) beduidend veelomvattender dan aanvankelijk was aanbesteed.

Hoe voorkom je problemen als aanbesteder?

ProRail moest de verlenging ongedaan maken en een nieuwe aanbesteding organiseren voor de opdrachten na het einde van de oorspronkelijke looptijd. Op dit punt is er dus duidelijkheid voor de praktijk van dergelijke raamovereenkomsten. Aanbestedende diensten moeten de einddatum daarvan strak handhaven; marktpartijen die azen op nieuwe deelnamemogelijkheden mogen hun kansen veilig stellen.

Aanbestedende diensten die hun inschrijvers meer duidelijkheid willen geven over de duur dat daadwerkelijk deelopdrachten worden vergeven, maar nog niet zeker zijn over de begin- en einddatum, doen er dus verstandig aan om in de stukken geen harde einddatum op te nemen, maar in plaats daarvan een vaste duur (bijvoorbeeld vanaf de eerste deelopdracht).