Erhard Koekoek

Stel dat u als bestuurder kunt voorkomen dat u aansprakelijk kan worden gehouden voor de schuld van een ander. Dat klinkt toch aantrekkelijk? Een actueel voorbeeld daarvan is de situatie van de in financieel zwaar weer verkerende thuiszorgorganisatie TSN.

Op 30 november 2015 werd aan Thuiszorgorganisatie TSN voorlopig surseance van betaling verleend.1 Daarbij zijn door de rechtbank Overijssel een tweetal bewindvoerders aangesteld om te onderzoeken of de surseance van betaling kans van slagen biedt. Indien de bewindvoerders constateren dat een herstructurering binnen de surseance geen zin meer heeft, zal het faillissement van TSN worden uitgesproken. In dat geval komt de curator om de hoek kijken. Naast het inventariseren van de verschillende schuldeisers, zal de curator dan ook onderzoeken of bijvoorbeeld het bestuur en de raad van toezicht van TSN aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de schulden.

Onderdeel van dat onderzoek door de curator betreft de vraag of er een zogenaamde 403-verklaring is afgegeven. Hierover schreef ik in een eerdere blog. Met een 403-verklaring stelt de ene groepsvennootschap van een concern zich hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de andere groepsvennootschap. Met andere woorden: indien een groepsvennootschap van TSN (bijvoorbeeld haar moedervennootschap) een 403-verklaring heeft afgelegd, dan kan de curator in geval van faillissement van TSN ook bij haar moedervennootschap aankloppen.

403-verklaring afgegeven én weer ingetrokken

Van een dergelijke 403-verklaring is bij TSN ook sprake. Of beter gezegd, was sprake. De moedervennootschap van TSN, ADG Dienstgroep SE, had in 2010 een 403-verklaring afgegeven ten behoeve van dochtervennootschap TSN. ‘Moeder’ ADG stelde zich daarin hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van ‘dochter’ TSN. In 2012 heeft ADG deze 403-verklaring echter weer ingetrokken. Dat betekent juridisch dat moeder ADG niet meer aansprakelijk is voor de schulden die na deze intrekking (zijn) ontstaan.

Wel blijft ADG hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van TSN die gedurende de periode vóór de intrekking van de 403-verklaring zijn ontstaan; de zogenoemde overblijvende aansprakelijkheid. Een eventuele curator van TSN zou dus nog wel bij moeder ADG kunnen aankloppen voor de schulden van dochter TSN die - grofweg - tussen 2010 en 2012 zijn ontstaan.

Beëindigen overblijvende aansprakelijkheid

In 2015 heeft moeder ADG echter stappen gezet om ook deze overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Daarvoor was nodig dat:

  1. TSN en ADG niet meer tot dezelfde groep behoren;

  2. de beëindigingsverklaring twee maanden lang ter inzage ligt bij de KvK;

  3. er twee maanden zijn verstreken na de aankondiging van die terinzagelegging in een landelijke krant.

Als geen van de schuldeisers van TSN binnen die twee maanden verzet heeft aangetekend, is aan alle formele vereisten voldaan om de overblijvende aansprakelijkheid van moeder ADG te beëindigen. ADG heeft voornoemde stappen in 2015 allemaal gezet, zodat ook de overblijvende aansprakelijkheid inmiddels is beëindigd.

In de media is over deze stappen van moeder ADG echter ophef ontstaan en in de Tweede Kamer zijn vragen gesteld. De vraag kan namelijk worden gesteld of ADG ten opzichte van de - waarschijnlijk vele - schuldeisers van TSN niet een uitdrukkelijke inlichtingenplicht had over de beëindiging van haar hoofdelijke aansprakelijkheid. Die inlichtingenplicht kan - gelet op de omstandigheden van het geval - voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid.  

Wees alert

Het beëindigen van de (overblijvende) aansprakelijkheid wegens een afgelegde 403-verklaring is wettelijk gezien zeker mogelijk.

Het beëindigen van de (overblijvende) aansprakelijkheid wegens een afgelegde 403-verklaring is wettelijk gezien zeker mogelijk. In de praktijk wordt er dan ook dankbaar gebruik van gemaakt. Wel dient men zich te realiseren dat het voldoen aan de formele vereisten alleen niet per definitie voldoende is. Afhankelijk van de omstandigheden kan een groepsmaatschappij die haar (overblijvende) aansprakelijkheid wenst te beëindigen een inlichtingenplicht hebben tegenover schuldeisers. Het is dus zaak om hier scherp op te zijn.

Voor advies en rechtsbijstand kunt u contact opnemen met mr. E. (Erhard) Koekoek of één van de andere ondernemingsrechtadvocaten van BVD advocaten.

1 ECLI:NL:RBOVE:2015:5270

Deel dit artikel

Neem contact op met onze specialisten voor meer informatie

Expertises