5 vragen over aanbesteding in de zorg

Wat betekent de Aanbestedingswet voor aanbestedingen in de gezondheidszorg?

Gemeenten zijn vrij of zij zorg, ondersteuning en begeleiding wel of niet openbaar aanbesteden. Wel zijn gemeenten, zodra een aanbestedingsprocedure wordt gevolgd, aan regels gebonden. Per 1 april 2013 is de Aanbestedingswet in werking getreden. Deze wet bundelt en codificeert de over verschillende bronnen verspreide regelgeving en actuele jurisprudentie. Allereerst geldt dat deze wet slechts van toepassing is op aanbestedende diensten, zoals gemeenten. Zorgverzekeraars zijn dat niet; bij de zorgkantoren bestaat daar in de jurisprudentie nog geen eenduidigheid over. In de praktijk is de Aanbestedingswet dus vooral van belang voor WMO-aanbestedingen.

Voor diensten voor gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening wordt  de procedure voor 2B-diensten toegepast, tenzij de aanbestedende dienst anders besluit. Dat schrijft de Aanbestedingswet voor. Een aanbestedende dienst moet bij 2B-diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang voor een passende mate van openbaarheid van aankondiging van de opdracht zorgen. Bij zorginkoop is meestal geen sprake van een grensoverschrijdend belang.

Een en ander volgt uit artikel 2.38 en 2.39 van de Aanbestedingswet. De Memorie van Toelichting merkt bij deze artikelen op dat buiten twijfel moet staan dat aanbestedingen in de zorg, ondersteuning en/of begeleiding onder het regime van 2B-diensten vallen. Dit betekent dat voor deze diensten geen reguliere aanbesteding hoeft te worden gehouden, maar vrijheid bestaat in het inrichten van hun tenders. Wel geldt het zogenaamde lichte regime: er mogen geen discriminatoire technische specificaties worden gehanteerd en achteraf dient de gunning te worden gepubliceerd via Tenders Electronic Daily. Gemeenten zijn dus vrij of zij zorg, ondersteuning en begeleiding wel of niet openbaar aanbesteden.

Wel is, zodra een aanbestedingsprocedure wordt gevolgd, het eerste deel van de Aanbestedingswet van toepassing en zijn gemeenten dus aan regels gebonden.. Dit deel schrijft bijvoorbeeld voor dat opdrachten niet onnodig geclusterd mogen worden, er gegund moet worden op basis van EMVI en dat de administratieve lasten zoveel mogelijk worden beperkt.

Ook wordt de Gids proportionaliteit via dit eerste deel van toepassing verklaard op de aanbesteding van 2B-diensten. Deze gids geeft een concrete uitwerking van de proportionaliteit die aanbestedende diensten in hun aanbestedingen in acht moeten nemen. De eisen die de aanbestedende dienst stelt dienen in een redelijke verhouding te staat tot het voorwerp van de opdracht. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de gehanteerde termijnen, de vereiste zekerheidsstellingen en de omvang van de referenties die mogen worden gevraagd.

Ook hoofdstuk IV van de Aanbestedingswet is van toepassing. Dit hoofdstuk regelt de rechtsbescherming. De wet voorziet in een klachtenregeling. Hiertoe is de zogenaamde Commissie van Aanbestedingsexperts ingesteld, waar kosteloos een klacht kan worden ingediend over een aanbestedingsprocedure. Daarbij geldt dat de klacht eerst aan de aanbestedende dienst kenbaar moet zijn gemaakt, voordat deze in behandeling zal worden genomen. Tevens geldt dat zodra de inschrijver het geschil voorlegt aan de rechter de commissie de behandeling van de klacht stillegt. Desondanks geldt dat de klachtenregeling een laagdrempelige manier is om uw bezwaren kenbaar te maken. De Commissie van Aanbestedingsexperts probeert vervolgens in overleg met de partijen tot een oplossing te komen.
 

In hoeverre zijn de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing op de zorginkoop van zorgverzekeraars en zorgkantoren?

Dat is van twee dingen afhankelijk: 1) van de wijze waarop de zorg is ingekocht en 2) van de vraag of de inkoper (zorgverzekeraar of zorgkantoor) een economische machtspositie heeft. Wat het eerste betreft geldt dat inkopers in principe vrij zijn om te bepalen met welke zorgaanbieders zij een contract willen afsluiten, welke zorg zij bij hen willen inkopen en tegen welke voorwaarden. De inkoper kan daarbij kiezen voor een viertal verschillende procedures:

    1) Vrijwillige aanbestedingsprocedure;
    2) Selectieve inkoop;
    3) Niet-onderhandelbaar aanbod;
    4) Onderhandeling.

Met name indien gekozen wordt voor  een vrijwillige aanbesteding (waarbij de procedure is ingericht alsof het een Europese aanbesteding betreft), geldt op grond van de precontractuele goede trouw dat de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Derhalve dienen alle gegadigden gelijk te worden behandeld en dienen transparantie en objectiviteit in acht te worden genomen. Op grond van de nieuwe Aanbestedingswet geldt ook het beginsel van het proportionaliteit. Dat betekent dat geen onredelijke eisen (zoals referentie- en omzeteisen) mogen worden gesteld die ervoor zorgen dat nieuwkomers nauwelijks de markt kunnen instromen.

Voorbeeld uit de rechtspraak: zorgaanbieder tegen Menzis
In een aantal zaken van eind 2012 bij de rechtbank Arnhem tegen zorgkantoor Menzis oordeelt de rechtbank, dat hoewel sprake is van een 2B-dienst, Menzis gehouden was de fundamentele beginselen va het aanbestedingsrecht in acht moet nemen. Daarnaast, zo stelt de rechtbank, dient Menzis ten aanzien van partijen met wie zij het vorige jaar een contract heeft gehad de pericontractuele beginselen van redelijkheid en billijkheid in acht te nemen. Dat wil zeggen dat Menzis niet zomaar zodanige voorwaarden mag invoeren dat de partij waarmee reeds een samenwerking bestond op voorhand wordt buitengesloten. De toepasselijkheid van de aanbestedingsbeginselen geldt temeer omdat de rechtbank oordeelde dat Menzis een economische machtspositie bekleedde in de zin van de Mededingingswet. Voor de continuïteit van haar onderneming is de zorgaanbieder immers aangewezen op de zorgcontracten die zij jaarlijks met Menzis sluit.

In een van de Arnhemse zaken had Menzis geëist dat de aanbieder in 2013 een AWBZ-omzet van minimaal € 250.000,- realiseerde. In 2012 was deze eis nog € 100.000,-. De rechtbank achtte een omzetgroei van 150% disproportioneel en daardoor in strijd met het aanbestedingsrecht. Deze eis diende Menzis dan ook te schrappen.

Zorgkantoren zullen bij hun inkoop de “Zorginkoopgids AWBZ” als richtlijn gebruiken. Deze inkoopgids is ook voor de zorgaanbieders te raadplegen op internet. Als zorgaanbieder is het raadzaam om van de inhoud van deze gids kennis te nemen.
 

Met welke aanbestedingsbeginselen heb ik als zorgaanbieder zelf te maken bij mijn inkoop?

Sinds 2010 is bekend dat de intramurale zorgverleners geen aanbestedingsverplichting hebben. Derhalve geldt dat deze zorgaanbieders een grote mate van vrijheid hebben bij hun inkoop. Evenwel blijkt uit de jurisprudentie dat de aanbestedingsbeginselen reflexwerking kan toekomen in private aanbestedingen. Dat vloeit voort uit de precontractuele goede trouw.

Uit de rechtspraak valt af te leiden dat hoe meer het aanbestedingsdocument van de private aanbesteder lijkt op een Europese aanbesteding, hoe sterker deze beginselen werken. Ook dan dienen de gegadigden dus op gelijke wijze te worden behandeld en dient objectiviteit en transparantie in acht te worden genomen. Private aanbesteders doen er goed aan daarop alert te zijn. Uit een recent arrest van de Hoge Raad blijkt evenwel dat de beginselen van transparantie en gelijke behandeling ook kunnen worden weggecontracteerd in private tenders. Dat dient dan wel expliciet te gebeuren.
 

In hoeverre moet ik rekening houden met een verplichte overname van personeel?

Wanneer de inkoop van thuiszorg door gemeenten wordt aanbesteed, kan dit leiden tot een ‘personeelsprobleem’: wat moet een zorginstelling die voorheen voor de betreffende gemeente thuiszorg leverde, maar vervolgens niet meer gegund krijgt, met zijn werknemers? Als die in dienst blijven, zijn ze waarschijnlijk overtollig – en bovendien hebben zij veelal een persoonlijke band met de zorgvragers opgebouwd. Aan de andere kant kan van nieuwe zorgaanbieders niet worden gevraagd dat zij al het betrokken personeel van de oude aanbieders overnemen, nu doorgaans meerdere aanbieders actief zijn en op voorhand niet duidelijk is hoeveel zorguren zij elk zullen gaan leveren – daarin hebben de zorgvragers ook een keuze.

In de Wmo is daarom een bepaling opgenomen (art. 10a) die voorschrijft aan een ‘verkrijgende aanbieder’ dat deze in overleg treedt met een ‘verliezende aanbieder’, over de overname van het betrokken personeel. Bovendien rust op de gemeenten de verplichting om erop toe te zien dat dit overleg plaatsvindt. Een voor de hand liggende methode hiervoor is het opnemen van deze overlegverplichting in het aanbestedingsdocument.

In het kader van een dergelijk overleg rijst dan wel de vraag onder welke arbeidsvoorwaarden werknemers moeten worden overgenomen: kunnen de nieuwe aanbieders ook nieuwe arbeidsvoorwaarden aanbieden, of moeten deze voor de werknemers gelijk blijven? Tijdens een recent kort geding benadrukte de rechtbank de rechtspositie van de werknemers en moesten door de verkrijgende aanbieders in principe gelijke arbeidsvoorwaarden worden aangeboden (Rechtbank Dordrecht 13 december 2012, LJN:BY6080). Dezelfde vraag ligt echter thans voor aan het Hof Den Haag, zodat vooralsnog diens arrest moet worden afgewacht.

Welke regelgeving kunnen we in de toekomst verwachten op het vlak van aanbestedingsrecht?

In het voorstel van de nieuwe aanbestedingsrichtlijn (op dit moment in de maak in Europa) bestaan 2B-diensten niet meer. In de plaats daarvan wordt een nieuwe categorie gecreëerd, namelijk sociale diensten. Hieronder valt ook gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening. Deze sociale diensten kenmerken zich door weinig grensoverschrijdend belang, zodat een uitgebreide aanbestedingsplicht niet zinvol wordt geacht. Er moet wel enigerlei aanbestedingsprocedure wordt toegepast, waarbij het transparantiebeginsel en gelijkheidsbeginsel in acht moeten worden genomen. Commentaar op het voorstel is dat dit nog steeds niet de beoogde duidelijkheid biedt, aangezien bij de vrije aanbestedingsprocedure het vaak onzeker is of deze de toets der kritiek doorstaat. Gelet op het feit dat het de nieuwe aanbestedingsrichtlijn de reguliere aanbestedingsprocedures vereenvoudigt, lijkt het raadzaam om voor sociale diensten gewoon een eenvoudige procedure voor te schrijven.

Feitelijk geldt dat reeds thans voor de tenders die nu door gemeentes, zorgkantoren en zorgverzekeraars worden gehanteerd. De vrijheid leidt tot onzekerheid: wat is nu nog precies toelaatbaar? Deze onzekerheid bestaat er ook voor de zorgaanbieder: wat mag ik verwachten en wanneer moet ik aan de bel trekken? In dat licht verdient het aanbeveling dat de zorgaanbieder zich tijdig laat voorlichten en ook tijdens een lopende aanbesteding waar nodig een deskundige in de arm neemt.

--
Heeft u te maken met aanbestedingen in de zorg en wenst u daarover advies of training? Neem contact op met een van de medewerkers van de sectie Vastgoed / Zorgorganisaties voor een vrijblijvend gesprek.